وفي المختلعة مع الدخول ، الطهر الذي لم يجامعها فيه ، إذا كان زوجها حاضرا ، وكان مثلها تحيض . وأن يكون الكراهية منها خاصة صريحا .
ولا يجب لو قالت : لا دخلن عليك من تكره بل يستحب .
ويصح خلع الحامل مع الدم لو قيل إنها تحيض .
ويعتبر في العقد حضور الشاهدين عدلين وتجريده عن الشرط .
ولا بأس بشرط يقتضيه العقد ، كما لو شرط الرجوع ان رجعت .
وأما اللواحق فمسائل :
( الأولى ) لو خالعها والأخلاق ملتئمة لم يصح ولم يملك الفدية .
شرح
القول بوقوعه ، محتجا بأنه فرقة عريت عن صريح الطلاق فكان فسخا كسائر الفسوخ . وقال المرتضى بالثاني . وهو الحق ، لما تقدم من الوجوه .
ويجاب عن حجة الشيخ بأنه فسخ خاص فلا استبعاد في مساواته الطلاق ، وخصوصا مع اشتراطه بشروط الطلاق . نعم الأولى اتباعه بالطلاق ، لفتوى الأصحاب وعملهم به .
قوله : ولا يجب لو قالت لأدخلن عليك من تكره بل يستحب
قد عرفت أن الطلاق في الأصل مباح ، بمعنى رفع الحرج في فعله ، وقد يخرج إلى حد الوجوب أو الاستحباب ، فهل الخلع كذلك .
قال الشيخ ( 1 ) والتقي والقاضي وابن زهرة نعم قد يجب ، كما إذا قالت " لا دخلن عليك من تكره " أو " لأوطئن فراشك من لا تحب " أو " لا أطيع لك أمرا " ،
هامش
( 1 ) النهاية : 529 .