وإذا كان أحد الأبوين حرا فالولد حر الا أن يشترط المولى رقيته ، على تردد .
شرح
قوله : وإذا كان أحد الأبوين حرا فالولد حر الا ان يشترط المولى رقيته على تردد
هنا مسألتان :
( الأولى ) أكثر الأصحاب بل الإجماع حاصل اليوم على أنه إذا كان أحد الأبوين حرا انعقد الولد حرا تبعا لا شرف الطرفين ، لأصالة عدم الرقية خرج منه ولد المملوكين بالإجماع فيبقى الباقي على أصله ، ولرواية جميل بن دراج عن الصادق عليه السّلام : إذا تزوج العبد الحرة فولده أحرار وإذا تزوج الحر الأمة فولده أحرار ( 1 ) . ومثله رواية إسحاق بن عمار عن الصادق عليه السّلام ( 2 ) وكذا رواية ابن أبي عمير عن بعض أصحابنا عنه عليه السّلام أيضا ( 3 ) .
وقال ابن الجنيد : انه رق الا أن يشترط الحرية ، لأنه نماء المملوك فيتبعه في الملك ، وإذا اجتمع حقان في شئ غلب حق العبد على حق اللَّه تعالى ، ولرواية أبي بصير ( 4 ) .
وفيه نظر ، لأنه أيضا نماء الحر فيرجح لأشرفيته ، والرواية مقطوعة .
( الثانية ) لو اشترط مولى المملوك رقيته يصير رقا أم لا ؟ تردد المصنف ، من
هامش
( 1 ) الاستبصار 3 / 203 ، التهذيب 7 / 336 ، الكافي 5 / 492 .
( 2 ) التهذيب 7 / 336 ، الاستبصار 3 / 203 .
( 3 ) التهذيب 7 - 336 ، الكافي 5 - 493 ، الفقيه 3 - 291 .
والرواية هكذا في الأخير : الرجل الحر يتزوج بأمة قوم الولد مماليك أو أحرار ؟
قال : الولد أحرار . ثم قال : إذا كان أحد والديه حرا فالولد حر . وليس " الحر " في الأول وأيضا ليس " الولد أحرار " بعد قال في الأولين . وأيضا فيهما " فالولد أحرار " .
( 4 ) التهذيب 7 / 336 ، الاستبصار 3 / 302 .