( الثالثة ) يجوز اشتراط إتيانها ليلا أو نهارا ، وألا يطأها في الفرج ، ولو رضيت به بعد العقد جاز . والعزل من دون اذنها .
ويلحق الولد وان عزل ، لكن لو نفاه لم يحتج إلى اللعان .
شرح
وبه قال ابن إدريس ( 1 ) والعلامة ( 1 ) ، والشيخ ( 2 ) قال لا اعتبار بما ذكر قبل العقد بل بما ذكر بعده .
نعم إذا أعيد الشرط المذكور قبل العقد بعده لزم والا لم يلزم ، سواء ذكر قبل القبول أولا . ومستنده رواية عبد اللَّه بن بكير حسنا عن الصادق عليه السّلام قال : ما كان من شرط قبل النكاح هدمه النكاح وما كان بعد النكاح فهو جائز ( 3 ) .
وحمله العلامة على ما إذا ذكر بعد الإيجاب قبل القبول ، فأطلق العقد وأريد به الإيجاب تسمية للجزء باسم الكل . وهو محمل حسن .
قوله : يجوز اشتراط إتيانها ليلا أو نهارا وان لا يطأها في الفرج ، ولو رضيت بعد العقد جاز
كل شرط سائغ يجوز اشتراطه للأصل ، وهل يلزم الوفاء به ؟ قال الشيخ في النهاية نعم ( 4 ) ، وقال ابن إدريس ( 5 ) لا يلزم .
والمختار اللزوم ، لقوله تعالى " أَوْفُوا بِالْعُقُودِ " ( 6 ) ولقوله صلى اللَّه عليه وآله وسلم : المؤمنون عند شروطهم ( 7 ) . فلو شرط أن لا يطأها في الفرج لزم الشرط ،
هامش
( 1 ) السرائر : 312 ، المختلف الجزء الرابع 12 .
( 2 ) النهاية : 493 .
( 3 ) الكافي 5 / 456 ، التهذيب 7 / 262 .
( 4 ) النهاية : 491 ، 493 ,
( 5 ) السرائر : 312 .
( 6 ) سورة المائدة : 1 .
( 7 ) الكافي 6 / 187 ، الفقيه راجع روضة المتقين 13 / 18 ، التهذيب 7 / 22 .