شرح
وأفتى به الشيخ في النهاية ( 1 ) وابن الجنيد وابن حمزة ، وجعله القاضي في كتابيه رواية . وقال الشيخ في المبسوط الأقوى أنه لا خيار لها ، ومن الناس من قال لها الخيار ، وقد روي ذلك في أخبارنا .
واختاره ابن إدريس أولا ثم قال : انه تدليس يرد به من حيث التدليس ، سواء كان أعلى أو أدون .
وقال العلامة في المختلف : لها الخيار إذا بان أنه أدنى . وهو الأقوى ، لكن إذا شرط في نفس العقد والا فلا فسخ تمسكا بأصالة بقاء اللزوم وعموم قوله " أَوْفُوا بِالْعُقُودِ " .
وهنا فوائد :
( الأولى ) هل يسوى ( 2 ) الحكم في طرف الزوجة ؟ الأقرب نعم . وهو قول ابن الجنيد وابن حمزة .
( الثانية ) هل حكم الصناعة والاعمال لو شرطت كذلك ؟ الأقرب أيضا نعم عملا بالشرط ، وبه قال ابن الجنيد . ويدل عليه أيضا مفهوم ما روي أن رجلا تزوج أنه بياع الدواب فبان بياعا للسنانير فلم يفسخ بذلك علي عليه السّلام وقال : السنانير دواب ( 3 ) .
( الثالثة ) لو انتسب إلى بلد أو مذهب وقلنا بجواز نكاح المسلم فخرج بخلاف ذلك ، الأقوى أيضا ثبوت الخيار خصوصا في المذهب .
هامش
( 1 ) النهاية : 489 ، قال فيه : وإذا انتمى رجل إلى قبيلة بعينها وتزوج فوجد على خلاف ذلك أبطل التزويج .
( 2 ) في بعض النسخ : هل يسرى .
( 3 ) الكافي 5 / 561 ، التهذيب 7 / 433 .