گفت كه اين عقد مشخّص باطل است و زنا به ذات البعل است ، وزناى محصنه است ، و يا اين كه صحّت عقد مزبور مجمع عليه بين علماى اسلام است ، به اين معنى كه همين كه اصل مسأله مختلف فيه شد و عقد منعقد به فتواى احدى از علماء شد ، كلّ علماء فرق اسلام حكم به صحّت آن در مذهب خود مىنمايند ؟
استدعا آن است كه جواب مسائل ثلاث را صريحاً بيان ، و آن چه رأى عالى است و حكم متين به نظر سامى است من غير احتياط بيان فرماييد ، كه بعضى كه خود را منسوب به اهل علم مىدانند خلاف كرده اند ، حتّى قائل بر اين شده اند كه ولىّ هبه ء مدّت را مثل طلاق نمىتوان كرد اجماعاً ، و عقد ثانى تمتّع چون در خلال عقد اوّل واقع شده غفلةً صحيح است اگر چه فتوى بر بطلان باشد .
وجمع ديگرى قائل بر اين مىباشند كه عقد واقع در خلال عقد اوّل باطل است اگر چه غفلةً واقع شده باشد ، به جهت دلالت نصوص معتبره بر آن ، و بر تقدير صحّت آن عقد ولىّ مىتواند مدّت تمتّع را با ملاحظه ء مصلحت ببخشد ، چه جاى اين كه ضرورت داعى بر آن باشد ، چنانچه در قضيه ء مزبوره بوده است هر يك رساله اى در اين باب نوشته اند .
ومجمل از دليل مذهب ثانى اين است كه اگر چه اصل در عقد بعد از تحقّق بقاء است ، و لكن فراق وانقطاع علاقه به هبه ء مدّت شرعاً جايز است كه از جانب زوج اصالةً يا وكالةً يا ولايةً واقع شود ، وولايت ولىّ به عنوان عموم كه شامل تصرّفات مالى وغيره باشد ثابت است به دلالت عموم اخبار كه در باب صدقات وغيره وارد ، وبناى فقهاء نيز بر اين است ، به اين جهت جمعى از فحول علماء قصاص ولىّ را جايز مىدانند ، و طلاق خلعى را بر تقدير اين كه فسخ باشد به جهت ولىّ جايز مىدانند ، واجماعات منقوله به عنوان عموم بر ولايت هم در مسأله هست . راه خيال طرف مقابل اصل بقاء عقد است واستدلال به حديث دالَّه ء بر اين كه « طلاقهنّ انقضاء عدتهنّ » خرج هبة المدّة من الزوج ، بقي هبة الوليّ تحت المنع المفهوم من الحصر ، عمده راه خيال طرفين همين بود كه عرض شد .
امّا راه خيال صحّت عقد غافل با وجود انتفاء شرط در آن وجود قول به
رسائل ومسائل ( فارسي ) — صفحة 104
مساهمون: ملا أحمد النراقي
ص١٠٤