المقصد الأول
في الاختلاف في دعوى الاملاك
وفيه مسائل :
الأولى : لو تنازعا عينا في يدهما ولا بينة قضى بها بينهما نصفين ( 1 ) وقيل يحلف
شرح
( 1 ) لو كانت عين بيد اثنين وادعى كل منهما بلا بيّنة أنّ تمامها له فيحكم بأنّ لكل منهما نصفه . وهل يحتاج الحكم بذلك إلى حلف كل منهما على نفي دعوى الآخر أو لا يحتاج ؟ ظاهر الماتن - قدّس سرّه - عدم الحاجة ، كما هو المحكي عن الخلاف والغنية والكافي ، بل في الأوّل دعوى الإجماع عليه ، والمنسوب إلى المشهور توقف الحكم على حلف كل منهما ، ولو حلف أحدهما دون الآخر يقضى للحالف بكلّ العين .
واستظهر عدم الحاجة من المرسل المروي عن النبي صلَّى اللَّه عليه وآله وسلَّم : « أنّ رجلين تنازعا دابة ليس لأحدهما بينة فجعلها النبي صلَّى اللَّه عليه وآله وسلَّم بينهما » ( 1 )( 1 ) سنن البيهقي 10 : 255 ..
ووجه الاستظهار لم يقيّد الحكم في مقام الحكاية الجعل بعد حلفهما ، ولو قيل بعدم إحراز أنّ الحكاية في مقام بيان نحو القضاء ليؤخذ بإطلاقها فلا أقل من إشعارها بعدم الحاجة .
وفيه : أنّ دعوى الإجماع في المقام غير تامة ، فضلا عن كونه تعبّديا ، والمرسل