دفع مفاسدى است كه شارع از آن نهى نفرموده ، و در نظر مجتهد از اهميت برخوردارند ، پس لازم است كه برطبق آنها فتوا دهد ، هرچند شارع به آن ، امر نكرده باشد .
پاسخ : نظر مجتهد براى تشريع احكام جديدى كه شارع آن را تشريع نكرده ، كفايت نمىكند . زيرا چهبسا حكمى كه مجتهد در آن مصلحتى عمومى ببيند و در واقع چنين نباشد ، بلكه شايد در آن فساد فراوانى باشد ، چون دست عقل آدمى از ادراك مصالح واقعى و حقيقى ، كوتاه است ، و به همين دليل گاهى مجتهدان در مصلحت آنچه روى داده اختلاف مىكنند . پس چگونه مصلحت ضابطهمند و احراز و براى مردم تضمين مىشود تا مجتهدان از جانب خويش براى آنان احكامى كه آن مصالح را برعهده گيرد ، تشريع كنند .
افزون برآن كه هر رويداد و هر فعلى از افعال مكلّفان ، اگر نصى از كتاب و سنّت و يا اجماعى از فقهاى امّت دربارهء آن نباشد ، ناگزير حكمى عقلى دارد كه نزد همهء عقلا ثابت است ، مانند برائت و اباحه يا غير آن . ازاينرو ، نوبت به آن نمىرسد كه مجتهد حكمى براى آن تشريع كند .
اين همه ، دربارهء فتاواى مجتهدان است كه به مثابهء حكمى از احكام خداوند بر مكلفان واجب مىشود . اما مثالهايى كه براى مصالح مرسل بيان شده از قبيل اعمال ادارى و مقررات حكومتى كه برخى از خلفا قرار دادهاند ، مانند تدوين ديوانها ، نوشتن قوانين و آييننامهها ، تعيين بازرسان براى نظارت بر كار مأموران ، اينها از باب فتوا دادن به احكام شرعى نيست ، بلكه از شئونى است كه امام مسلمانان براى تنظيم امور شهرها بجا آورده است .
اما استشهاد به كارهاى برخى از صحابه كه هيچ مستندى در كتاب و سنّت برآن نيست ، و طرفداران مصالح مرسل ، آن را دليل بر حجيّت اين دليل قرار دادهاند ، پاسخ مخالفان بهويژه شيعه به اين شاهد را مىتوان از روش و مرام ايشان كه در بيشتر كتابهايشان شرحش آمده ، به دست آورد ، و آن اينكه : عمل غير معصوم حجت نيست ، و بدان استناد نمىشود ، و نمىتوان هر كارى را كه از گذشتگان سر زده از باب مصالح مرسل شمرد ، چرا كه در آن بىقيدى ، تصرّف بدون برهان و آزادى رأى در احكام است ، كه با نظام شريعت
أصول الاستنباط في أصول الفقه وتأريخه باسلوب حديث ( اصول استنباط ) ( فارسى ) — صفحة 579
مساهمون: على شيروانى
ص٥٧٩