بر استصحاب مقدّم مىگردد ، لكن اين در صورتى است كه صاحب يد اعتراف نكند كه آن مال ، پيش از اين ، ملك كسى بوده كه اينك مدّعى مالكيت آن است .
جهت ديگرى نيز هست كه مقتضى مقدّم داشتن يد بر استصحاب مىباشد ، و آن اين است كه در بسيارى بلكه در بيشتر موارد جريان قاعدهء يد ، استصحابى بر خلاف آن وجود دارد ؛ و اين مستلزم آن است كه يد را ، حتى اگر اصل باشد و نه اماره ، بر استصحاب مقدّم بداريم ، چرا كه اگر آن را بر استصحاب مقدّم نداريم پايهء قاعدهء يد فرومىريزد و نظام بازار مسلمانان برهم مىخورد ، چرا كه بيشتر چيزهايى كه در دست مردم است ، قبلا ملك ديگران بوده است ؛ چنانكه بيّنه بر يد ، مقدّم مىباشد ، به دليل آنكه شارع در موارد يد به آن ترتيب اثر داده است ، چنانكه سيرهء مسلمانان گواه برآن است . بنابراين ، اگر كسى چيزى در دست داشت و كسى ادعا كرد كه آن چيز ، ملك اوست و بيّنهاى نزد حاكم بر ادعاى خود اقامه كرد ، به مقتضاى بيّنه به مالكيّت وى حكم مىشود و آن مال از دست كسى كه آن را در اختيار دارد ، خارج مىگردد .
مطلب دوم : اماره بودن قاعدهء تجاوز و فراغ
آيا قاعدهء تجاوز از عمل و قاعدهء فراغ از عمل ، اماره هستند يا اصل ؟ دو وجه در مسئله وجود دارد ، و شايد وجه نخست ، به صواب نزديكتر باشد . بهدليل آنكه در برخى از روايات آن ، چنانكه خواهد آمد ، امام ( ع ) فرموده است : « او هنگامى كه وضو مىسازد ، بيش از هنگام شك ، متذكر است » . در اينجا امام ( ع ) « تذكر بيشتر » را ، كه حيثيت كشف از واقع است ، اعتبار كرده است و اين ، نشانهء آن است كه اين قاعده ، اماره است ؛ و چون اماره است ، همچون ديگر امارات ، بر استصحاب مقدم مىشود .
دليل ديگر آنكه ، اين قاعده در موردى جارى مىگردد كه استصحاب بر خلاف آن جريان دارد ، و آن استصحاب بجا نياوردن جزء مشكوك است . پس اگر اين قاعده بر استصحاب مقدم نباشد ، بايد الغا گردد .