ولو ادّعى الدافع أنّها رشوة أو أجرة على المحرّم ، وادّعى القابض
كونها هبة صحيحة احتمل أنّه كذلك ، لأنّ الأمر يدور بين الهبة الصحيحة
والإجارة الفاسدة . ويحتمل العدم ، إذ لا عقد مشترك هنا اختلفا في صحّته
وفساده ، فالدافع منكر لأصل العقد الذي يدّعيه القابض لا لصحّته فيحلف
على عدم وقوعه . [ 1 ]
وليس هذا من مورد التداعي كما لا يخفى . [ 2 ]
شرح
أقول : المفروض في الصورة الأولى - كما عرفت - توافقهما على وقوع الهبة
المجّانيّة وإنّما اختلفا في صحّتها أو فسادها فلا وجه فيها للضمان ، أمّا مع الصحّة
فواضح ، وأمّا مع الفساد ، فلما ثبت من أنّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده .
وبالجملة فعدم الضمان في المقام ممّا يقطع به وإنّما يثمر النزاع - كما مرّ -
بالنسبة إلى جواز استرجاع العين وعدمه مع وجودها .
[ 1 ] هذه هي الصورة الثانية من صور الاختلاف ، والمصنّف احتمل فيها تقديم
قول من يدّعي الصحّة . ثمّ قال : " ويحتمل العدم ، إذ لا عقد مشترك هنا . "
أقول : الظاهر أنّه لا يشترط في جريان أصل الصحّة وجود عقد مشترك بينهما ،
نعم لا يثبت بهذا الأصل كون الواقع هبة صحيحة حتّى يترتّب عليها عدم الضمان ،
وعلى هذا فمقتضى عموم " على اليد " بضميمة أصالة عدم التسليط المجّاني هو
الحكم بالضمان . إلاّ أن يقال - كما قيل - : إنّ شمول العامّ للمقام يتوقّف على إحراز
وقوع اليد على مال الغير . واستصحاب بقاء المال على ملك مالكه لا يثبت حال
اليد الخارجيّة وأنّها وقعت على مال الغير غير مجّان حتّى يحكم بالضمان .
[ 2 ] في حاشية المحقّق الإيرواني : " لعدم معارضة هذا الأصل بأصالة عدم