( مسألة 9 ) : إذا كان أحد الأبوين حرا فالولد حر لا يصح اشتراط رقيّته - على الأقوى - [ 58 ] في ضمن عقد التزويج فضلا عن عقد خارج لازم ، ولا يضر بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج ، وأما إن كان في ضمن عقد التزويج فمبني على فساد العقد بفساد الشرط وعدمه ، والأقوى عدمه [ 59 ] ويحتمل الفساد وإن لم نقل به في سائر العقود إذا كان مَن له الشرط جاهلا بفساده ، لأن في سائر العقود يمكن جبر تخلف شرطه بالخيار بخلاف المقام حيث إنه لا يجري خيار الاشتراط في النكاح [ 60 ] نعم ، مع العلم بالفساد لا فرق إذ لا خيار في سائر العقود أيضا [ 61 ] .
( مسألة 10 ) : إذا تزوج حرّ أمة من غير إذن مولاها حرم عليه وطؤها وإن كان بتوقع الإجازة [ 62 ] وحينئذ فإن أجاز المولى كشف عن صحته
شرح
[ 58 ] أما الأول فلما مر من النص والإجماع .
وأما الثاني فمبني على أن هذا الشرط مخالف لمقتضى الكتاب والسنة أولا ، فعلى الأول لا يجوز وعلى الثاني يجوز ، ويمكن إجراء أصالة عدم المخالفة بالأصل الأزلي كما يجرونه في جملة من الموارد .
[ 59 ] لأنه من قبيل تعدد المطلوب والالتزام في الالتزام فبطلان أحد الالتزامين لا يوجب بطلان الآخر لا أن يكون من قبيل وحدة المطلوب والشرط الأصولي حتى يوجب البطلان .
[ 60 ] يأتي التفصيل في المسألة الأولى من المسائل المتفرقة إن شاء الله تعالى .
[ 61 ] بعد كون الخيار من الوضعيات لا فرق فيه بين العلم بالفساد وعدمه إلا إذا رجع علمه بالفساد إلى إسقاطه للخيار عرفا وإثباته يحتاج إلى دليل وهو مفقود .
[ 62 ] لأنها أجنبية ما لم تتحقق الإجازة ، وتوقع الإجازة لا أثر لها في حلَّية