بذلك ، ولا يحدّ حدّ الزنا بوطء المملوكة بل يعزّر [ 100 ] ، فيكون حرمة وطئها كحرمة وطء الحائض .
( مسألة 41 ) : لو وطأ إحدى الأختين بالملك ثمَّ تزوج الأخرى فالأظهر بطلان التزويج [ 101 ] وقد يقال بصحته وحرمة وطء الأولى إلا بعد طلاق الثانية [ 102 ] .
شرح
* ( وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الأُخْتَيْنِ ) * ( 1 )( 1 ) سورة النساء : 23 .، الشامل لما إذا كان كلاهما بالعقد أو كلاهما بالملك أو إحداهما بالعقد والأخرى بالملك .
واحتمال أن المراد من الجمع هو الجمع في العقد مخالف لظهور الإطلاق وظهور الاتفاق على أن المراد من الجمع مطلقه كما مر .
إن قلت : الجمع في الملك جائز فليكن هنا أيضا كذلك .
قلت : نعم ، لولا مسلمية الحكم بعدم الجواز في المقام عند الأصحاب وكذا ظهور الإطلاق كما مر .
وأما عدم جواز وطأ المملوكة فلتحقق الجمع بذلك .
وأما بالنسبة إلى الرجعية فلأنها زوجة حكما كما سيأتي .
[ 100 ] أما أنه فعل الحرام فلارتكابه المنهي عنه .
أما عدم حرمة الزوجة بذلك فلقوله عليه السّلام : « الحرام لا يحرّم الحلال » ( 2 )( 2 ) الوسائل باب : 4 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث : 5 .، مضافا إلى استصحاب الحلَّية .
وأما انه لا يحد وإنما يعزّر فلما يأتي في ( مسألة 45 ] .
[ 101 ] بناء على أنه من الجمع بين الأختين كما تقدم نظيره في المسألة السابقة .
[ 102 ] كما عن الشيخ والعلامة ومال إليه في المسالك لأقوائية التزويج عن