لفلس أو سفه [ 40 ] - امتزاج المالين [ 41 ]
شرح
[ 40 ] لأنه تصرف مالي ويعتبر في كل تصرف مالي عدم الحجر ، ولكنه يصح بإمضاء الغرماء وإذن الولي .
[ 41 ] نسب هذا الشرط إلى المشهور ، ولكن البحث فيه .
تارة : بحسب الأصل .
وأخرى : بحسب الأدلة .
وثالثة : بحسب الكلمات .
أما الأول : فمقتضى الأصل عدم اعتبار هذا الشرط بعد صدق الشركة عرفا بدون هذا الشرط ، ولو مع لحاظ الوحدة الاعتبارية عند الشريكين التي هي أعم من الامتزاج ، كما في كل شرط مشكوك في كل عقد .
ودعوى : أن مقتضى الأصل الموضوعي عدم ترتب الأثر ومعه لا تصل النوبة إلى الحكمي .
مردود : بأنه إنما يتمسك به في مورد عدم الصدق العرفي أو الشك فيه ، وأما مع الصدق العرفي فتدفع الشرائط المشكوكة بالأصل والإطلاق ، كما في جميع القيود المشكوكة في كل العقود .
وأما الثانية : فليس فيما وصل إلينا من النصوص لفظ « الامتزاج » ، وإنما وردت مطلقات تدل على صحة أصل الشركة أو بيان بعض أحكامها ومقتضاها كفاية الوحدة الاعتبارية عرفا ولو لم تكن بنحو الامتزاج في أي نحو من الشركة .
وأما الأخيرة فليس في البين إلا دعوى الإجماع على اعتبار الامتزاج ولا ريب أن للامتزاج مراتب مختلفة ، وعن العلامة التعبير ب - ( الاختلاط ) ودعوى الإجماع على الصحة فيه ، ولكنه لا يدل على اعتبار الامتزاج في الصحة لأن الاختلاط أعم من الامتزاج كما هو معلوم ، فلا دليل على اعتبار هذا الشرط ليصح الاعتماد عليه .