إلا بالتعدي أو التفريط [ 3 ] ولو شرط المؤجر عليه ضمانها بدونهما فالمشهور عدم الصحة ، لكن الأقوى صحته [ 4 ] .
شرح
تشمل المقام .
مردود : بأنه خلاف الوجدان مع قول أبي عبد اللَّه عليه السّلام في الصحيح :
« صاحب الوديعة والبضاعة مؤتمنان ، وقال عليه السّلام : ليس على مستعير عارية ضمان ، وصاحب العارية والوديعة مؤتمن » ( 1 )( 1 ) الوسائل باب : 1 من أبواب أحكام العارية : 6 .، فلا وجه للإشكال على القاعدة .
[ 3 ] لقاعدة الإتلاف وانقلاب الأمانة إلى الخيانة حينئذ فلا موضوع للتأمين حتى ينافيه التضمين .
[ 4 ] استدل على بطلان هذا الشرط بأنه مخالف لمقتضى العقد ومخالف للأخبار الدالة مفهوما ومنطوقا على أنه لا ضمان في العين المستأجرة ( 2 )( 2 ) راجع الوسائل باب : 32 من أبواب أحكام الإجارة .، فيكون هذا الشرط مخالفا للسنة فيصير باطلا لا محالة لأنه يعتبر في صحة الشرط مطلقا ان لا يكون منافيا لمقتضى العقد ولا مخالفا للسنة كما مر في باب الشروط من كتاب البيع .
والجواب : ان اقتضاء العقد على قسمين اقتضاء ذاتي ، واقتضاء إطلاقي ، وكذا مخالفة الكتاب والسنة ، وشرط الضمان في المقام مخالف للاقتضاء الإطلاقي للعقد والسنة ، فيكون مقيدا لذلك الإطلاق لا أن يكون منافيا للاقتضاء الذاتي لكل منهما حتى يكون فاسدا وباطلا لأصالة الصحة بعد الشك في الصحة والفساد وانه من المخالفة مع أي الاقتضائين ولأصالة عدم المخالفة للاقتضاء الذاتي منهما بالعدم الأزلي .
وأورد على أصالة عدم المخالفة بوجهين :
الأول : بأنه مثبت لأن أصالة عدم جعل الحكم بنحو يكون مخالفا