المالك ، ولا وجه له لما ذكرنا [ 47 ] . مع أنه إذا كانت المعاملة صحيحة لم يكن وجه للضمان [ 48 ] .
ثمَّ إذا تجدد العجز في الأثناء وجب عليه رد الزائد [ 49 ] ، والا ضمن [ 50 ] .
( مسألة 1 ) : لو كان له مال موجود في يد غيره أمانة أو غيرها فضاربه عليها صح [ 51 ] ، وان كان في يده غصبا أو غيره مما يكون اليد فيه يد ضمان فالأقوى أنه يرتفع الضمان بذلك [ 52 ] .
شرح
[ 47 ] قال في الجواهر في المقام : « لعل المتجه في مفروض المسألة الفساد من غير فرق بين حالي العلم والجهل ، وذلك لمعلومية اعتبار قدرة العامل على العمل في الصحة نحو ما ذكروه في الإجارة ضرورة لغوية التعاقد مع العاجز عن العمل الذي هو روح هذه المعاملة ، فضلا عن معلومية بطلان وكالة من هو عاجز عن العمل ، إذ هو أولى بذلك من الوصي الذي حكموا ببطلان وصايته مع عجزه عن القيام فيما أوصى به - إلى أن قال - ومن ذلك ظهر لك سقوط جملة من الكلمات » .
[ 48 ] لمنافاة التأمين للتضمين كما مر في كتاب الإجارة والمفروض في المقام ان العامل أمين .
[ 49 ] لأن القدرة معتبرة حدوثا وبقاء ، فتبطل المضاربة بفقدها وتحقق العجز .
[ 50 ] لقاعدة اليد بعد خروجها عن التأمين ، وبطلان المضاربة ، فالمقتضي للضمان موجود والمانع عنه مفقود .
[ 51 ] لتحقق القبض . فيشمله الإطلاق وعدم دليل على قبض مستأنف جديد ، كما هو كذلك في قبض العين الموقوفة والمرهونة وبيع الصرف والسلم ، وكذا في مثل الوديعة والعارية .
[ 52 ] لانقلاب يد الضمان بعد الإذن إلى الاستيمان .