الشرط حتى للأجنبي [ 32 ] والقدر المتيقن من عدم الجواز ما إذا لم يكن غلاما لأحدهما فالأقوى الصحة مطلقا ، بل لا يبعد القول به في الأجنبي
شرح
[ 32 ] لعموم أدلة الشروط ( 1 )( 1 ) الوسائل باب : 20 من أبواب المهور حديث : 4 .، وآية التجارة عن تراض ، و : « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » ( 2 )( 2 ) سورة المائدة : 1 .، و : * ( لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ ) * ( 3 )( 3 ) سورة النساء : 29 .، ولا مانع عنه في البين إلا ما يقال : من أنه خلاف الإجماع ، وخلاف مقتضى عقد المضاربة ، ويكون من شرط النتيجة وهو باطل .
والكل مخدوش : . . أما الأول : فهو استنادي اجتهادي كما يظهر من كلماتهم لا أن يكون تعبديا .
وأما الثاني : فعلى فرض التسليم فهو مناف لمقتضى الإطلاق لا أن يكون منافيا لقوام الذات .
وأما الأخير : فقد مر غير مرة انه صحيح فيما إذا كان نفس الشرط كافيا في تحققه ، ولم يقم دليل بالخصوص على المنع عنه .
إن قيل : أن بناء المضاربة كما هو الغالب على كون الربح بينهما فإذا شرط للأجنبي يكون خارجا عنها فتبطل .
يقال : نعم ، إن أحرز بدليل ان ما ذكر من مقوماتها الذاتية ، بحيث إذا انتفى ولو في الجملة تنتفي أصل المضاربة فهو حق لا ريب فيه ، ولكن إن كان من مقتضياتها الغالبية مع عدم الشرط فلا محذور في البين ، والشك في أنه من أي القسمين يجزي في التمسك بالعمومات والإطلاقات وجريان أصالة عدم كونه من المقومات الذاتية يكفي في الرجوع إلى الأصل ، كما أثبتنا في باب الشروط .
وأما ما عن صاحب الجواهر وتبعه بعض المعاصرين من أن هذه العقود