هذا كله إذا كان من غير الجنس ، ولو كان من الجنس ولكن ظهر فيه عيب كخشونة الجوهر والغش الزائد على المتعارف واضطراب السكة ونحوها ففي ما إذا كان المبيع فضة معينة في الخارج كان له الخيار برد الجميع أو إمساكه [ 36 ] بل له رد المعيب وحده أيضا [ 37 ] ، ويجوز له أخذ الأرش لو كان العوضان متجانسين - كالفضة بالفضة - فضلا عما اختلفا كالفضة بالذهب أو بالعكس [ 38 ] ولا فرق في ذلك بين كون الأرش من غير
شرح
أما في الكل ان لم يقبض الكل أو في البعض إن لم يقبض كذلك .
[ 36 ] لما تقدم في خيار العيب الشامل للمقام أيضا .
[ 37 ] راجع مسألة 18 من خيار العيب ( 1 )( 1 ) تقدم في ج : 17 صفحة : 183 .، فقد تقدم تفصيل المقام فيها .
[ 38 ] النزاع في جواز أخذ الأرش في المتجانسين صغروي لا أن يكون كبرويا ، فإن استظهر من الأدلة ان الأرش جزء من العوضين يترتب عليه جميع أحكام العوضين مطلقا فلا يجوز أخذ الأرش للزوم الرباء وكذا لا يجوز أخذه بعد التفرق في المقام ، وان استظهر العدم لا يترتب عليه تلك الأحكام بلا كلام ، وكذا لو شك فيه لأن ترتب أحكام العوضين عليه حينئذ من التمسك بالدليل في الموضوع المشتبه فلا بد من الرجوع إلى الأصل ، وما استشهد به لكونه جزء من الثمن وجوه كلها مخدوشة :
الأول : تعبير بعض الفقهاء انه جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة قيمة الصحيح إلى المعيب .
وفيه . أولا : انه من باب الغالب .
وثانيا : لا اعتبار بقول البعض ما لم يكن من الإجماع المعتبر والظاهر عدم تحققه .