إذنه فلا كفارة عليه [ 25 ] . ولو كان المحرم عبده بإذنه لا يلحقه حكم الأمة وإن كان وطئه أفحش [ 26 ] .
( مسألة 12 ) : لو جامع المحلّ زوجته المحرمة بإذنه - مطاوعة أو مكرها - لها فالأحوط إلحاقها بالأمة [ 27 ] ، وكذا لو كان الرجل محرما ، والأمة ، أو الزوجة محلَّة فوقعت المواقعة بإكراهها له أو بمطاوعته لها [ 28 ] .
( مسألة 13 ) : لو عجز عن البدنة فيما تقدم في [ مسألة 1 ] ، فالأحوط
شرح
قلنا بالبدل لهذه البدنة لعجزها عنها وإن لم نقل بالبدل توقع العتق والمكنة ، ولعله لإطلاق النصوص السابقة ، وكون الموثق في بيان حكم المولى فقط دون الأمة .
وفيه : أنّ المنساق من الموثق كون الكفارة على المولى باعتبار إحرام الأمة وإلا فالمولى لا كفارة عليه ، لكونه محلا فيكون لهذا الموثق نحو حكومة على تلك الأخبار لو فرض شمولها للمقام ، لأنّه في مقام البيان والشرح ، والتفصيل من كل جهة ، فإنّ تلك الأخبار تثبت الكفارة وظاهر الموثق أنّ الكفارة على المولى الواطي دون الأمة هذا مع إمكان دعوى جهل الأمة بالحال ، لأنّه الغالب في الإماء خصوصا في العصور القديمة فلا كفارة عليها من هذه الجهة .
[ 25 ] نصّا ، وإجماعا ، وتقدم التصريح به في الموثق ، وتقتضيه القاعدة أيضا لبطلان إحرامها حينئذ فلا موضوع للكفارة .
[ 26 ] للأصل ، وحرمة القياس ، فاحشيته مسلمة ، وكذا كونها موجبة لشدة العقوبة في الآخرة : وأما كونها موجبة للكفارة ، فيحتاج إلى دليل وهو مفقود .
[ 27 ] لاحتمال أن يكون ذكر الأمة فيما تقدم من الموثق من باب المثال ، فيشمل الزوجة أيضا ، ولكنه مشكل في الحكم المخالف للأصل .
[ 28 ] لما تقدم في سابقة من غير فرق ومقتضى الأصل عدم الكفارة إلا إذا ثبت أنّ ما ذكر في الموثق من باب المثال وهو مشكل .