مع عدم العيب [ 94 ] وإلا ضمن أرش العيب [ 95 ] ، ولو مات أحدهما دون الآخر وجب الفداء للميت دون الحيّ [ 96 ] .
( مسألة 17 ) : لو ألقت جنينا فظهر أنّه كان ميتا قبل الضرب وجب عليه الأرش وهو تفاوت ما بين قيمتها حاملا وماخضا [ 97 ] .
( مسألة 18 ) : لو ضرب ظبيا فنقص عشر قيمته وجب عليه عشر الشاة مع الإمكان . ومع التعذر فعشر قيمتها [ 98 ] .
( مسألة 19 ) : لو أبطل امتناع الصيد ضمن الأرش [ 99 ] والأحوط كمال الفداء [ 100 ] ،
شرح
[ 94 ] أما تحقق الإثم ، فللتجرّي . وأما عدم الفداء ، فلعدم الموضوع له من القتل والجناية .
[ 95 ] لقاعدة الضمان التي لا فرق فيها بين الجزء ، والكل ، وبين الصفة وغيرها مما تتفاوت المالية بحسبها .
[ 96 ] أما الفداء للميت ، فلوجود المقتضي بوجوبه وفقد المانع . وأما عدمه للحيّ ، فللأصل بعد عدم دليل عليه .
[ 97 ] لقاعدة الضمان الشاملة للكل والجزء والصفة على ما تقدم .
[ 98 ] أما وجوب عشرها مع الإمكان ، فلظهور التقسيط وإطلاق المماثلة .
وأما القيمة مع التعذر ، فلجريان حكم الكل على الجزء ، وإطلاق دليل التبدل إلى القيمة مع العذر الشامل للمقام أيضا .
[ 99 ] لأنّه من فقد الصفة ، فيضمن الأرش لا الذات حتى يكون ضامنا لأصل القيمة . ولذا لو قتله محرم آخر ضمن قيمته .
[ 100 ] خروجا عن خلاف مثل العلامة حيث جعل فقد الامتناع كالهالك ، وكفقد الذات . ويمكن الاختلاف بحسب الموارد فقد يصير بذلك في معرض