في ذمته [ 1 ] ولو أتلفه بعد استقراره ضمنه [ 2 ] . ولو اتجر به قبل إخراج الخمس كانت المعاملة فضولية [ 3 ] بالنسبة إلى مقدار الخمس ، فإن أمضاه الحاكم الشرعي أخذ العوض [ 4 ] ، وإلا رجع بالعين بمقدار الخمس إن كانت موجودة ، وبقيمته إن كانت تالفة ويتخير في أخذ القيمة بين الرجوع على المالك ، أو على الطرف المقابل الذي أخذها وأتلفها [ 5 ] . هذا إذا كانت المعاملة بعين الربح ، وأما إذا كانت في الذمة ودفعها عوضا ، فهي صحيحة [ 6 ]
شرح
غيرهما فلا دليل على المنع ، لأن مجرد كونه نحو حق متعلق بالعين أعم من ذلك هذا مضافا إلى أصالة ولاية المالك ، وما تقدم من خبر الأزدي ، وأبي بصير ، وريان ، وظهور الإجماع على عدم وجوب العزل في الخمس وعدم الفورية فيه ، فيحمل ما مر من موثق أبي بصير ، وابن عمار على الكراهة ، أو على البناء على عدم الإعطاء ، أو محامل أخرى .
[ 1 ] لأصالة عدم الانتقال إلى الذمة بعد التعلق بالعين ، ولكنه مبنى على كون التعلق بشخصية العين لا بماليته وإلا فيتبادل الخمس بحسب تبادل المالية وعلى أي تقدير فيجوز بأذن الحاكم الشرعي كما يجوز بضبط الخمس واستحكامه بحسب المتعارف بحيث لا يضيع كسائر الديون المضبوطة ولو لم يكن بإذنه ، لأن ذلك كله من فروع ولايتهما فلا تجزي أصالة عدم الانتقال حينئذ .
[ 2 ] للإجماع ، وقاعدة الإتلاف .
[ 3 ] بناء على الشركة العينية ، أو كون التعلق من قبيل حق الرهانة دون غيره من المباني ، وتقدم في الزكاة ما ينفع المقام ، لأن المقامان متحدان مدركا ، ومبنى ، واستظهارا .
[ 4 ] بناء على الملكية والإشاعة العينية ، وأما بناء على غيرها ، فيحتاج إلى رضاء المالك .
[ 5 ] كل ذلك لقاعدة اليد بلا فرق بين التلف والإتلاف ، لجريان القاعدة فنهما .
[ 6 ] للإطلاقات ، والعمومات بعد فرض وقوع المعاملة على الذمة لا