الصيغة [ 1 ] ، فإنّه معاملة خاصة [ 2 ] وإن كان لو جيء بصيغة الصلح كان أولى [ 3 ] . ثمَّ إن زاد ما في يد المالك كان له وإن نقص كان عليه [ 4 ] ويجوز - لكل من المالك والخارص - الفسخ مع الغبن الفاحش [ 5 ] . ولو توافق المالك والخارص على القسمة رطبا جاز [ 6 ] ويجوز للحاكم أو وكيله بيع نصيب الفقراء من المالك أو غيره [ 7 ] .
شرح
[ 1 ] للأصل ، والإطلاق ، والسيرة .
[ 2 ] كما في الجواهر ( وفيه ) أنّه لا دليل على كونه من المعاملة أصلا لا من العرف ولا من الشرع ولا من اللغة ، بل المنساق إلى الأذهان كونه من سنخ القسمة وإن لم يكن عينها ، فلا يجري عليه أحكام المعاملة ولا أحكام القسمة ، للأصل بعد عدم كونه داخلا في موضوعهما لغة وشرعا . نعم ، لو كانت معاملة خاصة يكفي في صحتها العمومات والإطلاقات بعد عدم دليل على لزوم حصرها في المعاملات المعهودة .
[ 3 ] وهو يجري في التخريص سواء كان معاملة خاصة أم لا .
[ 4 ] إن كانت الزيادة والنقيصة مما يتسامح فيهما ، فالظاهر ، بل المقطوع به أنّ بناء التخريص على الاغتفار بالنسبة إليهما حينئذ وإن كانتا مما لا يتسامح فيهما ، فلا دليل على الاغتفار حينئذ من نص أو إجماع ، أو عرف ، أو عادة معتبرة ، بل مقتضى القاعدة عدم الاغتفار وبطلان أصل التخريص ، فلا تكون الزيادة له والنقيصة عليه .
[ 5 ] الظاهر عدم تحققه حينئذ أصلا حتى يحتاج إلى الفسخ ، لأنّه لو لم يكن معاملة فلا موضوع للصحة حينئذ ، ولو كانت معاملة خاصة فكذلك أيضا ، لأنّ خيار الغبن وإن عمّ جميع المعاملات ، لكنّه فيما إذا تقوّمت المعاملة بالعوضين والتبادل من الطرفين لا فيما إذا غلبت عليها جهة الإفراز والقسمة ، فلا تصح حينئذ أصلا حتى يتحقق موضوع الفسخ .
[ 6 ] لأنّ الحق لا يتعداهما فلهما البناء على ما تراضيا عليه وتوافقا بالنسبة إليه .
[ 7 ] لأنّ ذلك من فروع ولاية الحاكم الشرعي على الزكاة تخريصا ، وتفريقا ،