( مسألة 3 ] : إذا مات أكبر الذكور بعد أحد أبويه لا يجب على غيره [ 18 ] من إخوته الأكبر فالأكبر .
( مسألة 4 ] : لا يعتبر في الوليّ أن يكون بالغا عاقلا عند الموت [ 19 ] ، فيجب على الطفل إذا بلغ ، وعلى المجنون إذا عقل .
وإذا مات غير البالغ قبل البلوغ أو المجنون قبل الإفاقة لا يجب على الأكبر بعدهما [ 20 ] .
( مسألة 5 ] : إذا كان أحد الأولاد أكبر بالسنّ والآخر بالبلوغ فالوليّ هو الأول [ 21 ] .
شرح
بناء على كون الحكم منوطا بالوارث الفعلي يجب عليه إن كان وارثا فعلا ، ومنه يعلم وجه الاحتياط .
[ 18 ] لأنّ المنساق من الأدلة الأكبر حال الموت ، وهذه المسألة - أيضا - مبنية على ما تقدم في المسألة السابقة . فيجري الاحتياط المزبور فيها أيضا .
وجزمه رحمه اللَّه هنا بالفتوى ينافي ما يأتي منه في [ المسألة 34 ] من الاعتكاف فراجع .
[ 19 ] كلّ ذلك للإطلاق ، والعموم الشامل لهذه الصورة أيضا ، فلا مورد لاستصحاب عدم التكليف بعد تبدل الموضوع ووجود العموم الزماني .
[ 20 ] لما تقدم في المسألة الثالثة ، وتقدم وجه جريان الاحتياط .
[ 21 ] لأنّه المنساق من الدليل اللفظي ، والمتيقن من الإجماع . واحتمال تقديم البالغ ، لأنّه أقرب إلى حد الرجال ، وأكبر عرفا ، مجرد استحسان لا يعتمد عليه في مقابل الانسباق العرفي الذي يكون كالأمارة المعتبرة . كما أنّ دعوى أنّ المراد به الأولوية النوعية دون الشخصية وهي منطبقة على البالغ وتعيين الأكبر سنّا يحتاج إلى دليل ، من مجرد الدعوى .