وأمّا لو كان الولد عن زنا من العبد فالظاهر عدم الخلاف في أنّ الولد لمالك الأمة ، سواء كان من طرفها شبهة أو زناء .
مسألة 9 - إذا كان أحد الأبوين حرّا فالولد حرّ لا يصحّ اشتراط رقيته على الأقوى في ضمن عقد التزويج ، فضلا عن عقد خارج لازم ، ولا يضرّ بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج .
[ 1 ] وأمّا ان كان في ضمن عقد التزويج فمبنيّ على فساد العقد بفساد الشرط وعدمه ، والأقوى عدمه .
ويحتمل الفساد وإن لم نقل به في سائر العقود إذا كان من له الشراء جاهلا بفساده ، لأنّ في سائر العقود يمكن جبر تخلَّف شرطه بالخيار بخلاف المقام ، حيث انّه لا يجري خيار الاشتراط في النكاح ، نعم مع العلم بالفساد لا فرق ، إذ لا خيار في سائر العقود أيضا .
شرح
ولولا لزوم مخالفة الإجماع ، لما كان الحكم بالاشتراك في فرض زنا العبد أيضا بعيدا ، والله العالم .
( مسألة 9 ) : الوجه في عدم جواز اشتراط الرقيّة فيما لو كان أحد الأبوين حرّا ، حكم الشارع بحرمته مطلقا بحيث يظهر منه انّ ذلك لازم طبع القضيّة ، لا لأجل عدم الاشتراط كي لا ينافي الاشتراط ( وبعبارة أخرى ) لما كان الحكم لأجل تغليب جانب الحريّة ، فاللازم عدم تأثير شرط الخلاف من غير فرق بين كون الاشتراط في ضمن عقد التزويج أو غيره ، كما صرّح به الماتن ( ره ) .
[ 1 ] وأمّا وجه عدم فساد العقد بفساد الشرط ، فلعدم صيرورة الشرط جزء من العوضين في العقود المعاوضيّة ، مضافا إلى إطلاق بعض ما ورد في الفاسد ، مثل شرط أن لا يتزوّج أخرى أو لا يتسرّى أمة ( 1 )( 1 ) راجع الوسائل باب 38 من أبواب المهور ج 15 ص 46 .حيث حكم فيه بصحّة العقد مطلقا فان ترك الاستفصال دليل العموم .