[ 1 ] ثم إذا كان المملو كان لمالك واحد فالولد له ، وإن كان كلّ واحد منهما لمالك فالولد بين المالكين بالسويّة .
إلَّا إذا اشترطا التفاوت أو الاختصاص بأحدهما ، هذا إذا كان العقد بإذن المالكين أو مع عدم الإذن من واحد منهما وأمّا إذا كان بالإذن من أحدهما فالظاهر أنّه كذلك .
[ 2 ] ولكن المشهور انّ الولد حينئذ لمن لم يأذن .
شرح
حيث انّه يحكم بالحريّة فاللازم دفع القيمة حين ولادته ، لأنّه آن الفوت .
[ 1 ] وأمّا الثاني أعني إلحاقه بهما أو أحدهما ، فالمشهور كونه مشتركا بين المالكين وقيل - والقائل أبو الصلاح - : بتبعيّته لمالك الأمة كسائر الحيوانات حيث انّ الولد ملك لمالك الأمّهات .
وردّه في الجواهر بقوله : وفيه انّ السبب هنا في التنصيف اقتضاء العقد لحوق الأولاد بهما والفرض عدم مزيّة لأحدهما على الآخر كي يختصّ اللحوق به كما يومي إليه ما سمعته من نصوص ( 1 )( 1 ) قد تقدّم الإشارة إلى بعضها والتصريح ببعضها في مرسل مؤمن الطاق .تزوّج العبد حرّة وبالعكس الظاهرة في كون اللحوق هناك للحرّ منهما باعتبار الأشرفيّة الَّتي منها يعلم التساوي في اللحوق بهما مع عدم المزيّة ( انتهى موضع الحاجة ) وهو جيّد وقوله رحمه الله : ( الَّا إذا اشترطا التفاوت أو الاختصاص بأحدهما ) لعموم أدلَّة الشروط .
وأمّا وجه حكمة رحمه الله باشتراك الولد بينهما ، فلعلَّه لاشتراك أصل الملك الموجب لاشتراك النماء ، ومجرّد إذنه في العقد ، لا يوجب رفع اليد عن نمائه ومنافعه .
[ 2 ] وأمّا ما نسبه إلى المشهور ، فلعلَّه أخذه من الحدائق ، حيث قال : قالوا : إذا تزوّج عبد بأمة لغير مولاه ، بأن أذن الموليان ، فالولد لهما وكذا لو لم يأذنا ، ولو أذن أحدهما كان الولد لمن لم يأذن ( إلى أن قال ) : وقال في المسالك : وهذا