في ذلك التزويج ، بل يمكن أن يقال : أنّ العقد فضوليّ حينئذ لا أنّه صحيح وله الخيار .
مسألة 11 - مملوك المملوك كالمملوك في كون أمر تزويجه بيد المولى .
مسألة 12 - للوصي أن يزوّج المجنون المحتاج إلى الزواج ، بل الصغير أيضا لكن بشرط نصّ الموصى ، عليه سواء عيّن الزوجة أو الزوج أو أطلق ولا فرق بين أن يكون وصيّا من قبل الأب والجدّ والوصيّ بشرط الحاجة إليه أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة .
مسألة 14 - يستحبّ للمرأة المالكة أمرها أن تستأذن أباها أو جدّها وإن لم يكونا
شرح
انّ القدر المتيقنّ من معارضة ما دلّ على عدم الخيار ما إذا جعل العيب مجوّزا للفسخ وفي غيره فلا يعارض للأوّل وقد قلنا : انّ مجرّد عدم المصلحة لا يكفي في البطلان بل لا بدّ له من وجود المفسدة ولا يكفي في الصحّة عدم المفسدة كما اختاره الماتن ( ره ) أيضا .
فالتعليل المذكور بقوله ( ره ) : ( لأنّه يكشف إلخ ) عليل ، وأوضح اشكالا احتمال كونه عقدا فضوليّا ، لأنّه مع فرض كونه وليّا فإمّا أن يستجمع شرائط للتأثير فيصحّ والَّا فيبطل فلا وجه لكونه فضوليّا .
( مسألة 11 ) : ما عنونه الماتن ( ره ) مبنيّ على مالكيّة العبد كما تقدّم تقويته من الماتن ( ره ) في المسألة الخامسة من الفصل الثامن .
( مسألة 12 ) : ما عنونه رحمه اللَّه من قوله : ( للوصيّ أن يزوّج المجنون إلخ ) قد تقدّم توضيحه في أوائل هذا الفصل وقلنا هناك : ان ثبوت ولاية الوصي من طرف الأب والجدّ من شؤون ولايتهما ، وأمّا المجنون فإن كان جنونه متّصلا بالصغر فكذلك ، كما تقدّم في المسألة الأولى ، وأمّا المنفصل فقد تقدّم هناك انّ الولاية عليه حينئذ للحاكم الَّا أن يكون حين الوصيّة متّصلا ثم أفاق ثم صار مجنونا فالأحوط حينئذ إذن الوصي والحاكم معا واللَّه العالم .
( مسألة 14 ) : الظاهر انّ ما ذكره رحمه اللَّه من استحباب الاستيذان من المذكورين هو مقتضي الجمع بين الأخبار المختلفة ، والَّا فلم أعثر على خبر يدلّ