مسألة 5 - إذا شرط أحدهما على الآخر شيئا في ذمّته أو في الخارج من ذهب أو فضّة أو غيرهما مضافا إلى حصّته من الحاصل صحّ .
شرح
الذي خرج منه الآخر فلا ، واللَّه العالم .
( مسألة 5 ) : اختلف في جواز اشتراط شيء غير الحاصل ، لأحدهما أولهما ، فعن المشهور كما في الجواهر الجواز ، بل فيه انّ عليه عامة من تأخّر ، بل قد يشعر ما في المسالك ومحكي غيرها ، بعدم الخلاف فيه ( انتهى ) ، ( وقيل ) :
بالبطلان ، وفي الجواهر : ولم يعلم القائل وفي المختلف : لو شرط أحدهما على الآخر شيئا يضمنه من غير الحاصل مضافا إلى الحصّة ، قال الشيخ : يكره ، وقيل :
بالمنع والأوّل أقوى عملا بقوله عليه السلام المؤمنون عند شروطهم ( 1 )( 1 ) الوسائل باب 20 حديث 4 من أبواب المشهور من كتاب النكاح ، ج 15 ص 30 .( انتهى ) .
أقول : لم أجد الحكم بالكراهة من الشيخ رحمه اللَّه في المزارعة ، نعم في مساقاة النهاية ما هذا لفظه : ويكره لصاحب الأرض أن يشترط على المساقي مع المقاسمة شيئا من ذهب وفضّة ، فإن شرط ذلك على المساقي أو شرط له وجب عليهما الوفاء بما شرطا اللهم الا أن يملك الثمرة بآفة سماويّة ، ولا يلزمه حينئذ شيء ممّا شرط عليه على حال ( انتهى ) وهو ظاهر المفيد ( ره ) في المقنعة وسلَّار في المراسم وابن حمزة في الوسيلة إلا أن الأخير ذكره في المزارعة ، والأولان يحتمل الأمرين وإن كان إرادة المساقاة أظهر إلَّا أن يقال : بعدم الفرق بينهما - كما هو كذلك - لعدم الفرق إلا في المتعلَّق أعني الأرض في الأول وأصول الشجر في الثاني وعبّر بها أيضا جماعة من المتأخّرين كالشهيدين وغيرهم ، نعم في التذكرة عبّر بالجواز ، وكيف كان فلم أجد القائل بعدم الجواز أو البطلان .
وفي الجواهر : قال في المفاتيح : في بعض الأخبار دلالة عليه ، قيل : ولعلَّه ما أشار إليه في الكفاية من بعض المعتبرة ، عن الرجل يزرع له الحرّاث ، الزعفران
و