[ 1 ] ومثله ما لو كانت المنفعة موصى بها للمؤجر ما دام حيّا .
بخلاف ما إذا كان المؤجر هو المتولَّي للوقف وآجر لمصلحة البطون إلى مدّة فإنّها لا تبطل بموته ، ولا بموت البطن الموجود حال الإجارة .
شرح
العقد في الفضوليّ ، الملك التقديري .
وفي الجواهر - بعد توجيه البطلان المذكور في كلامهم كما ذكره في الشرائع من حمله على إجازة البطن اللاحق كما سمعت عبارته - قال : وإن كان قد يشكل ( أوّلا ) بعدم المجيز في الحال - بناء على اشتراط ذلك في الفضولي وفرض عدمه اللَّهمّ الَّا أن يجعل الناظر الوليّ على ذلك الَّا انّه كما ترى ( وثانيا ) بعدم الملك والمالك حال العقد ، ومجرّد تأهّل العقد لملكهم لو وجدوا لا يجعله من الفضولي اللَّهم الَّا أن يدّعي تناول أدلَّته لمثله وتكون الإجازة حينئذ كاشفة حال انقراض البطن الأوّل لا حال وقوع العقد ( وفيه ) بحث ، ولعلَّه لذا حكي عن جماعة البطلان الَّذي لا يترتّب عليه أثر بالنسبة إليهم لا بالمعني الَّذي سمعته من المصنف ( انتهى ) .
أقول : أما على القول بالنقل فلا اشكال ، وعلى القول بالكشف يكفي في كونها كاشفة من حين قابليّة تأثير الإجازة لا في حصول الملك أعني حين موت السابق مضافا إلى ما ذكرنا من كفاية الملكيّة التقديريّة فلا اشكال ظاهرا في صحّة القول بكونه في حكم الفضولي .
[ 1 ] وكذا الكلام في المنفعة الموصى بها مدّة حياته ثم مات ، فانّ الظاهر أنّ باقي المنافع لورثة الموصى حين الموت أو ورثتهم على تقدير موتهم .
وحيث انّ مقتضي القاعدة عدم البطلان مطلقا خرج ما خرج بالإجماع أو كون الخارج على طبقها فاللازم الاقتصار على ما إذا آجره لمصلحة نفسه لا البطون اللاحقة .
ففي الجواهر - بعد الحكم المذكور - قال : نعم ينبغي تقييده بما إذا لم يكن