[ 1 ] لكنّ الأقوى صحّته .
شرح
صاحبها الَّا الدرهم فإنّها ، مضمونة ، اشترط صاحبها أو لم يشترط ( 1 )( 1 ) الوسائل باب 3 حديث 3 من كتاب العارية ..
الَّا أن يقال بالفرق بينهما ، بأنّ العارية انتفاع بلا عوض ، والإجارة انتفاع معه فيناسب التضمين في الأوّل لكونه لمصلحة المنتفع محضا دون الثاني ويؤيّده قول الصدوق ( ره ) : فجرت السنّة في العارية إلخ فتأمّل .
ومنه يظهر عدم ورود ما أورده في الجواهر من استلزام استفادة العموم لجواز شرط الضمان في الوديعة ونحوها من الأمانات مع معلوميّة خلافه وذلك فان قبول الوديعة إحسان محض فلا يناسب التضمين بخلاف مثل العارية والإجارة .
بل يمكن دعوي انّ جوازه في العارية مستلزم لجوازه في الإجارة بالفحوى ، فإنّها من العقود المعاوضيّة الَّتي يدخلها الاشتراط .
وأمّا دعوي التعارض بين عموم الشروط وعدم الضمان في الأمانات والترجيح للثاني بالشهرة والأصل وغيرهما ، كما في الجواهر ، فلا يخفي ما فيها ، لما سمعت من حكومة الأوّل كما في غير المقام من المقامات مع انّ تحقّق الشهرة أوّل الكلام خصوصا ان أريد بين القدماء لعدم تعرّضهم للمسألة ، فإنّ أوّل من تعرّض لها فيما رأيته ، المحقّق في الشرائع وعدم حجّيتها في أمثال المقام ممّا الوجه فيه من الطرفين معلوم كما قرّر في محلَّه ، وعلى تقديرها فلا حاجة إلى جعلها مرجّحة فإنّها حينئذ حجّة بنفسها ، والأصل الجواز .
[ 1 ] فالأصحّ هو الجواز وفاقا للماتن رحمه اللَّه وإن كان يظهر من تعليقته ( قده ) على متاجر الشيخ في بحث الشرط المخالف للكتاب كونه موافقا للمشهور فإنّه قال : التحقيق في باب الأمانات كليّة عدم صحّة شرط الضمان ، لأنّه كاشتراط ضمان الأجنبي بعد عدم كون اليد يد ضمان ، ولا أظنّهم يلتزمون بجواز اشتراط