[ 1 ] ولو شرط المؤجر عليه ضمانها بدونها فالمشهور عدم الصحّة .
شرح
ويدلّ عليه أيضا إطلاق الحكم بعدم الضمان في الوديعة والعارية والبضاعة معلَّلا بالأمانة ( 1 )( 1 ) راجع الوسائل باب 4 من كتاب الوديعة ، وباب 1 من كتاب العارية ج 13 ..
وكذا ما ورد في عدم تضمين الأجير إذا كان أمينا ، أو إذا كنت لا تتّهمه ( 2 )( 2 ) راجع الوسائل باب 32 من كتاب الإجارة ..
هذا مضافا إلى موافقته للعرف أيضا حيث أنّهم لا يضمّنون الأمناء ، وما على المحسنين من سبيل .
فتحصّل انّ مقتضي القاعدة الثانويّة عدم الضمان ولو قلنا باقتضاء الأوليّة الضمان بمقتضى عموم اليد فضلا عمّا إذا لم نقل ، ولا فرق في عدم الضمان بين الكل والجزء عينا أو وصفا .
وقد علم بما ذكرنا ثبوته مع التعدّي على القاعدة المستفادة من عموم على اليد ( 3 )( 3 ) عوالي اللآلي ج 1 ص 224 و 389 وج 2 ص 345 وج 3 ص 246 و 251 .، بل عموم من أتلف لو كان ( 4 )( 4 ) هذا التعبير وإن وقع في كلمات الفقهاء في مقام الاستدلال لكنّا لم نعثر بعد على حديث بهذا اللَّفظ ، وكان سيّدنا الأستاذ الأكبر الآية البروجردي ( قده ) يقول في تضاعيف أبحاثه : انّ ما تداول في المحاورات من انّ من أتلف مال الغير فهو له ضامن ليس برواية ، بل هو عموم ملتقط من الأدلَّة الدالَّة على الضمان .، والأخبار الخاصّة المتقدّمة .
هذا كلَّه لا اشكال فيه .
[ 1 ] وإنّما الإشكال فيما لو شرط الضمان ، قال في الشرائع : وفي اشتراط ضمانها من غير ذلك ( أي غير التعدّي والتفريط ) تردّد أظهره المنع ( انتهى ) قال في المسالك ( شرح الشرائع ) : من عموم المؤمنون عند شروطهم ( 5 )( 5 ) عوالي اللآلي ج 1 ص 235 رقم 141 ورقم 84 وج 2 ص 275 ، رقم وج 3 ص 217 رقم 77 .، ومن مخالفته