المسألة الثانية ( 1 )
أن يسبقه منع من المالك . والمشهور أيضا ( 2 ) صحته ( 3 ) .
وحكي عن فخر الدين : أنّ بعض المجوّزين للفضولي اعتبر عدم سبق نهي المالك . ويلوح إليه ( 4 ) ما عن التذكرة في باب النكاح من حمل النبوي
شرح
المسألة الثانية : بيع الفضولي المسبوق بمنع المالك
( 1 ) وهي عقد الفضولي للمالك مع سبق منع المالك ، وهذه المسألة هي ثانية المسائل الثلاث التي ذكرها المصنف قدّس سرّه سابقا بقوله : « فهاهنا مسائل ثلاث » .
( 2 ) يعني : كالمسألة الأولى ، فإنّ المشهور كما قالوا بصحة بيع الفضولي في المسألة الأولى ، كذلك قالوا بصحته في هذه المسألة الثانية . خلافا لما نسب إلى بعض من الفساد في هذه المسألة ، ونقل المصنف عن بعضهم وجهين له ، ثم ناقش فيهما ، وسيأتي .
( 3 ) أي : صحة عقد الفضولي مع سبق منع من المالك . وعن ظاهر شرح القواعد اندارجه في الشهرات المدّعاة ومعاقد الإجماع .
( 4 ) أي : ما عن فخر المحققين من أنّ بعض المجوّزين لعقد الفضولي اعتبر في صحته عدم سبق نهي المالك . واختاره في باب المضاربة بقوله : « لأنّه عقد نهاه المالك عنه ، والنهي المتقدم كالفسخ المتجدد في الابطال . . والنهي هنا يدلّ على الفساد . . إلخ » ( 1 )( 1 ) إيضاح الفوائد ، ج 2 ، ص 314 ..