مسألة :
ومن شروط المتعاقدين ( 1 ) : أن يكونا مالكين ( * ) أو مأذونين من المالك
شرح
من شروط المتعاقدين : ملك التصرف
( 1 ) اشترط الفقهاء قدّس سرّهم في المتعاقدين مالكيتهما للعوضين أو مأذونيتهما في البيع بالإذن الشرعي أو المالكي ، وفرّعوا عليه انتفاء الصحة الفعلية عن بيع من ليس له ولاية التصرف في العوضين ، سواء قيل ببطلانه رأسا أم بصحته التأهليّة .
وبيانه : أنّ العقد إمّا يصدر ممّن له ولاية أمر العقد سواء أكان مالكا ، أم وليّا عليه ، أم مأذونا منه ، أم وكيلا عنه ، وهذا لا إشكال في صحته . وإمّا يصدر من غير من له ولاية العقد بدون إذنه وإجازته ، وهذا لا إشكال في فساده . وإمّا يصدر من غير من له ولاية العقد مع تعقبه بالإجازة . وهذا هو مورد البحث والكلام في الصحة أو اللزوم كعقد نفس المالك أو المأذون منه أو من الشارع إلَّا بالإجازة .
هامش
( * ) في هذا التعبير مسامحتان :
الأولى : في اعتبار مالكية العوضين في الخروج عن الفضولية ، لانتقاضه بموارد .
منها : بيع العين المرهونة على المشهور - بل المدّعى عليه الإجماع - من حجرهما عن التصرف فيها ، مع كونها ملكا للراهن ، وهذا يكشف عن عدم كفاية مالكية العوضين في انتفاء الفضولية .