ويتوارثان * ولا تثبت ولايتهما على البالغة الرشيدة وإن كانت بكرا على رأي .
شرح
وهو إضمار قبل الذكر إلَّا أنّه حسن لدلالة المولى عليه . وأمّا بقاء العقد مع القول بأنّه لا يملك بالتمليك - كما تقدّم ذكر الخلاف فيه ( 1 )( 1 ) تقدّم في ج 2 ، ص 129 .- فلأنّ الشراء حينئذ للمولى فالملك له ، وزوال الملك عن الزوجة إلى غير الزوج لا يقتضي فسخ نكاحها لعدم المنافاة ، بخلاف انتقاله إليه للمنافاة بين الوطء بالملك والعقد ، لقوله تعالى : « إِلَّا عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ » ( 2 )( 2 ) المؤمنون ( 23 ) : 6 .، والتفصيل يقطع الشركة ، وليس تأثير أحدهما بأولى من الآخر ما داما مؤثّرين .
قوله رحمه الله : « ولا تثبت ولايتهما على البالغة الرشيدة وإن كانت بكرا على رأي » .
أقول : انتفاء الولاية عن الثيّب الكاملة وجواز تفرّدها ومقابله في الصغيرة أو المجنونة ، لا خلاف فيه إلَّا الحسن ( 3 )( 3 ) حكاه أيضا عن الحسن المحقّق الكركي في « جامع المقاصد » ج 12 ، ص 123 ولم نجده في كتب أصحابنا ممّن تقدّم على المصنّف .- في الأوّل ( 4 )( 4 ) عنى بالأوّل : انتفاء الولاية وجواز تفرّدها ، وبالثاني مقابله في الصغيرة والمجنونة .، وصحيحة محمّد بن مسلم ( 5 )( 5 ) « تهذيب الأحكام » ج 7 ، ص 382 ، ح 1543 ، باب عقد المرأة على نفسها النكاح و . ، ح 19 ، « الاستبصار » ج 3 ، ص 233 ، ح 854 ، باب أنّه لا تزوّج البكر إلَّا بإذن أبيها ، ح 5 .- في الثاني ، مع إمكان تأويلها ( 6 )( 6 ) كما أوّلها الشيخ في « تهذيب الأحكام » ج 7 ، ص 382 ، و « الاستبصار » ج 3 ، ص 234 ..