* ولو استغرقت القيمة ، قال الشيخ : دفع وأخذها أو أمسك مجّانا ، وفيه نظر .
ولو زادت قيمته بالخصاء وقطع الإصبع الزائدة ضمن المقطوع .
ولا يملك الغصب بتغيير الصفة ، ولا بصيرورة الحبّ زرعا والبيض فرخا .
شرح
من أحبّ » ( 1 )( 1 ) « الكافي » ج 7 ، ص 172 ، باب ولاء السائبة ، ح 9 ، « الفقيه » ج 3 ، ص 85 ، ح 306 ، باب الحرّيّة ، ح 5 ، « تهذيب الأحكام » ج 8 ، ص 223 ، ح 802 ، باب العتق وأحكامه ، ح 35 .. فإنّ مفهوم الوصف ليس بحجّة .
قوله رحمه الله : « ولو استغرقت القيمة ، قال الشيخ : دفع وأخذها ، أو أمسك مجّانا ، وفيه نظر .
أقول : هذا قوله في المبسوط ( 2 )( 2 ) « المبسوط » ج 3 ، ص 62 .. ووجه النظر أنّ الاتّفاق على هذا الحكم إنّما وقع في الجاني ، فلا يحمل الغاصب عليه ، للزوم القياس ( 3 )( 3 ) لاحظ « مختلف الشيعة » ج 6 ، ص 88 ، المسألة 74 .. وهو اختيار ابن إدريس ( 4 )( 4 ) « السرائر » ج 2 ، ص 496 - 497 .وظاهر كلام نجم الدين ( 5 )( 5 ) « شرائع الإسلام » ج 3 ، ص 190 ..
ومن أنّ المقتضي للدفع إلى الجاني هو أخذ قيمته ، لئلَّا تجتمع للمالك العين والقيمة وهو موجود في الغاصب . وردّ بأنّ المدفوع عوض الفائت فلا جمع .