ولو قتله أجنبي ضمن قيمة الحرّ مع التجاوز والزائد على الغاصب .
* ولو مثّل به لم ينعتق على رأي . ومقدّر الحرّ مقدّر فيه وإلَّا الحكومة .
شرح
وذهب في المبسوط ( 1 )( 1 ) « المبسوط » ج 3 ، ص 62 .والخلاف إلى الردّ إلى دية الحرّ ( 2 )( 2 ) « الخلاف » ج 3 ، ص 398 ، المسألة 5 .، تسوية بين الغاصب وبين غيره . ولأصالة البراءة ، ولأنّ الأغلب فيه الإنسانيّة لا الماليّة .
وقال المصنّف :
الظاهر أنّ الشيخ أراد به الجاني دون الغاصب ، لأنّه قال في المبسوط : إذا غصب عبدا فقطع آخر يده ، فإن رجع السيّد على الغاصب رجع بأكثر الأمرين ، ممّا نقص وأرش الجناية ، وإن رجع على القاطع رجع بالأرش ، وهو نصف القيمة ، والزائد في مال الغاصب ، لاختصاص ذلك بالجاني ، فلا يتعدّى إلى الغاصب ، لما فيه من مخالفة الأصل ، فإنّ العبد مال ( 3 )( 3 ) « مختلف الشيعة » ج 6 ، ص 89 ، المسألة 76 ، ولاحظ « المبسوط » ج 3 ، ص 98 ..
قوله رحمه الله : « ولو مثّل به لم ينعتق على رأي .
أقول : وجهه الاقتصار بحكم التنكيل المخالف للأصل على المولى ، ولعموم قول النبيّ صلَّى الله عليه وآله : « لا عتق قبل ملك » ( 4 )( 4 ) « الكافي » ج 6 ، ص 179 ، باب أنّه لا عتق إلَّا بعد ملك ، ح 1 ، « الفقيه » ج 3 ، ص 69 ، ح 232 ، باب العتق وأحكامه ، ح 14 ، « تهذيب الأحكام » ج 8 ، ص 217 ، ح 773 ، باب العتق وأحكامه ، ح 6 ، « الاستبصار » ج 4 ، ص 5 ، ح 14 ، باب أنّه لا عتق قبل الملك ، ح 1 .، وهو ظاهر اختيار نجم الدين ( 5 )( 5 ) « شرائع الإسلام » ج 3 ، ص 190 : « ولو جنى الغاصب عليه بما دون النفس ، فإن كان تمثيلا ، قال الشيخ : عشق وعليه قيمته ، وفيه تردّد ينشأ من الاقتصار بالعتق في التمثيل على مباشرة المولى » ..