إلَّا أن يكون المالك راكبا ، إلَّا مع الإلجاء .
وغصب الحامل غصب الحمل .
ولا يضمن الحرّ بالغصب وإن كان صغيرا * ولو تلف الصغير بسبب كلدغ الحيّة ووقوع الحائط ، قال الشيخ : يضمنه .
شرح
قوله رحمه الله : « ولو تلف الصغير بسبب كلدغ الحيّة ووقوع الحائط ، قال الشيخ : يضمنه .
أقول : للشيخ في هذه المسألة قولان :
أحدهما : الضمان ، ذكره في كتاب الجراح من المبسوط ( 1 )( 1 ) « المبسوط » ج 7 ، ص 18 .، لأنّه فعل سبب الإتلاف بحيث لا يمكنه الاحتراز ، إذ الفرض صغره ، فكان كحافر البئر فيقع فيها الغير ، ولأنّه أحوط .
والثاني : عدمه وهو قوله في كتاب الغصب من المبسوط ( 2 )( 2 ) « المبسوط » ج 3 ، ص 105 .وفي الخلاف ( 3 )( 3 ) « الخلاف » ج 3 ، ص 421 ، المسألة 40 .، لأنّ الحرّ لا يضمن باليد بلا سبب ، وظاهر أنّه ليس بمباشر ، والضمان معلَّل بهما ، وانتفاء العلَّة المساوية يوجب انتفاء المعلول ، ولأصالة البراءة .