الطريق والنهر ممّا لا يتضرّر صاحبه بالقسمة تثبت الشفعة .
الخامس : أن يكون البائع شريكا بالجزء المشاع ، فلو قسم وباع
شرح
أنّ هذا مذهب الشيخ في النهاية ( 1 )( 1 ) « النهاية » ص 424 ، قال فيها : « ولا شفعة فيما لا يصحّ قسمته مثل الحمّام والأرحية وما أشبههما » .، واختاره في الخلاف ( 2 )( 2 ) « الخلاف » ج 3 ، ص 441 ، مسألة 16 .والمبسوط ( 3 )( 3 ) « المبسوط » ج 3 ، ص 119 .أيضا ، وبه أفتى عليّ بن بابويه ( 4 )( 4 ) حكاه عنه العلَّامة في « مختلف الشيعة » ج 5 ، ص 353 ، المسألة 326 ، وولده في « إيضاح الفوائد » ج 2 ، ص 199 .وسلَّار ( 5 )( 5 ) « المراسم » ص 183 ..
وقال المرتضى ( 6 )( 6 ) « الانتصار » ص 448 .وابن الجنيد ( 7 )( 7 ) حكاه عنه العلَّامة في « مختلف الشيعة » ج 5 ، ص 353 ، المسألة 326 .وابن إدريس : تثبت الشفعة ( 8 )( 8 ) « السرائر » ج 2 ، ص 389 - 390 .، لأنّها موضوعة لإزالة الضرر ، وهو حاصل في غير المقسوم ، ولا فرق بين الضرر الدائم والمنقطع .
والجواب : أنّ الضرر إنّما هو طلب القسمة ، لما يلحقها من المئونة ولا يمكن إلَّا في المدّعي ، ويمنع عدم الفرق بين الضررين .