است واشكال در بعد موت است . وأول بيوجه است ، به سبب اينكه با ظهور بطلان ،
مال بر حال خود باقي است وميراث مىشود ، ديگر حاجتي به بيان نيست . پس
باقي ماند ثاني . وبه هر حال اشكال در دلالت روايت خوب نيست . خصوصا با
اعتضاد به فهم أصحاب ، وعمومات أدله ، واشتهار عمل .
ودليل قول به بطلان ، اجماع منقول از ابن إدريس است وآن معارض است با
اجماع سيد وشايد آن أقوى باشد . چون أقرب است به زمان معصوم واين كه اين
شرط باطل است ، به جهت آنكه مخالف مقتضاى عقد است وبه بطلان شرط ،
مشروط هم باطل مى شود . وبر اين وارد است منع اينكه مطلق عقد وقف منافى با
اين شرط است ونظير اين است اشكالى كه جمعى از محققين كرده اند مثل
شهيد ثاني در مسأله " شرط عدم اخراج زوجه از بلد " در عقد نكاح ، وآخوند
ملا احمد اردبيلى ( ره ) وآقا جمال الدين محمد خوانسارى ( ره ) در مسأله " شرط
تضمين در ضمن عقد اجاره " ورد كرده اند بر كساني كه اين را باطل مىدانند ،
چون مخالف مقتضاى عقد است .
وحاصل بحث اين است كه آنچه مقتضاى عقد نكاح است اين است كه زوجيت
اقتضاى تسلط بر اختيار زوجه در مكان ، ندارد . نه اين كه مقتضاى عقد عدم جواز
عدم تضمين ، من كند . پس آنچه مسلم است در ما نحن فيه اين است كه عقد وقف ،
اقتضاى جواز شرط رجوع عند الحاجة را نمىكند ، نه اينكه اقتضاى عدم شرط
رجوع مىكند . واما توهم اينكه مقتضاى عقد وقف ، دوام وتأبيد است واين منافى آن
است ، مندفع است به اينكه : مسلم از مقتضاى عقد وقف ، مطلق دوام است نه دوام
مطلق . پس دوام بر دو قسم است : دوام با شرط رجوع عند الحاجة ، كه تحقق آن
ممكن است به عدم عروض حاجت كه منتج جواز رجوع باشد . ودوام مطلق يا
مقيد به عدم شرط رجوع . واستدلال كرده اند نيز به آن دو حديث صحيح كه
مذكور شد به تقريبي كه گفتيم ، وظاهر شد ضعف آن .
ومقداد در تنقيح استدلال كرده است از براي اين قول به اينكه وقف صدقه
است وهيچ صدقه در آن رجوع جايز نيست ، واين دو مقدمه هر دو اجماعى اند .
و
جامع الشتات ( فارسي ) — صفحة 92
مساهمون: الميرزا القمي
ص٩٢