فرق ميان عارية ووديعه در مسأله هبه ولى به صغير نيست . زيرا كه مودع ومعير هر
دو هر وقت خواهند مىتوانند تصرف در وديعه وعين معاره بكنند . پس چرا در مسأله
هبه به صغير فرق گذاشته اند . واگر انفراد واستقلال يد معتبر است هر چند
در محض محافظت باشد ، پس آن در وديعه از براي مستودع است ، ودر عارية از
براي مستعير . پس در هبه ولى به صغير ، قبض مستودع ومستعير هيچ يك كافى
نيست . واگر تعلق يد في الجملة كافى است ( به معنى اين كه هر وقت خواهند
تصرف مىكنند ) باز فرق ميان مودع ومعير نيست . چنان كه گذشت . بلى ،
فخر المحققين دعواي اجماع كرده ( در هبه ولى هر گاه مال در دست مستودع باشد ،
يا در دست وكيل ولى ) بر اين كه يد آنها يد ولى است واين هم مشكل است . مگر اين كه
تعبد محض باشد .
وثانيا : اين كه شرط كرده است كه عمرو يك تومان به دختر أو بدهد ، اجمال دارد .
پس اگر مراد اين است كه تعليق كرده است هبه را به شرط هبه كردن عمرو يك
تومان را به دختر أو كه حقيقتا تعليق در انشاى ايجاب باشد به حصول آن شرط .
پس ظاهر آن بطلان است . چنان كه در بيع هر گاه بگويد ( بعتك فرسى هذا ان جا
زيد غدا من السفر ) واگر مراد اين است كه هبه معوضه واقع سازد ، يعنى ( هبه
معوضه مشروط فيها العوض ) چنان كه مورد سؤال است ، نه مطلق هبه معوضه ، كه
اين حقيقتا قسمي از اقسام شرط ضمن العقد است . پس تحقيق مسأله در اين
موقوف است به بيان چند مطلب :
مطلب أول : اين است كه شرط است در لزوم هبه معوضه كه شرط شده باشد كه
در عوض آن هبه ديگر به عمل آيد از متهب حصول ايجاب وقبول وقبض در هر يك
از متهبين ، پس [ به ] مجرد ايجاب وقبول وقبض در هبه أول ، آن لازم نمىشود تا
هبه ثانيه وقبض آن به عمل نيايد . واين كه در مسالك گفته است كه ( از جانب
متهب لازم است نه از جانب واهب ) محمول است بر اين كه متهب نمىتواند فسخ
هبه كند ، به اين معنى كه در عوض هبه واهب هبه به عمل نياورد وعين موهوبه را
هم رد نكند . بلكه بايد يا هبه عوضى را به عمل بياورد وعين موهونه را رد كند
بخلاف واهب كه فسخ مىكند وهيچ نمىدهد . چنان كه از كلام أو ظاهر مىشود
جامع الشتات ( فارسي ) — صفحة 210
مساهمون: الميرزا القمي
ص٢١٠