مطلب است آنچه در مسأله غصب گفتهاند كه هر گاه غاصب نتواند رد عين كند ومالك
عوض آن را از غاصب بگيرد بدون عقد معاوضة ، اين كه جايز است از براي مالك أنواع
تصرفات در آن عوض حتى بيع وهبه وساير تصرفات متلفه . وبعد از آن هر گاه غاصب
قادر شود بر تسليم مال مغصوب ، مالك اصلى رجوع مىكند به مال خود . اما غاصب پس
آن رجوع به مالك نمىتواند كرد در آنچه تصرف كرده وتلف كرده . هر چند با بقاى عين
رجوع به مال خود مىتواند كرد . چون دادن آن از براي حيلوله أو بود ميانه مالك اصلى
ومال أو . واين هم نوعي است از أنواع تملك كه رقبه عوض ، ملك مالك مىشود وأنواع
تصرفات مالكانه مىتواند كرد ، ولكن مراعى است تا پيدا شدن مال مالك اصلى با بقاى
عوض . نه در صورت تلف . وغرض تأييد اين است كه در اينجا هم مانعى ندارد كه ملك
به سبب تلف منتقل شود به بايع ، ولكن منافع أو از آن نباشد همان عين فقط مال أو
مىشود تا صدق كند كه تلف از مال بايع شده .
وحاصل مختار در مسأله اين است كه در صورت اطلاق ضمان عهده ، ما نحن فيه
داخل ضمان نيست . هر چند قائل باشيم كه تلف سبب باطل شدن بيع باشد از أصل . ودر
صورت تصريح به ضمان اگر تلف شود ، اظهر صحت ضمان است .
سوم : ( 1 ) هر گاه كسى مالي فروخت به شخصي وديگرى ضامن عهده ثمن شد .
وبعد از آن مال معيب بر آيد ومشترى مطالبه أرش كند . آيا اين ضمان نسبت به دعوى
أرش ، صحيح است ومشترى مىتواند از ضامن مطالبه أرش كند يا نه ؟ - ؟ . جماعتى
تصريح به صحت كردهاند . وعلامه در تحرير قائل به عدم صحت شده وجمعى توقف
كردهاند .
دليل قول به صحت اين است كه : أرش در وقت ضمان در ذمه بايع ثابت بود ، پس
از ( ضمان مالم يجب ) نيست . وجهالت مقدار ضرر ندارد به سبب آن كه [ در ] أصل ضمان
هامش
1 : معلوم نيست كه مراد از ( سوم ) سومين جا از جاهائى است كه فرمود ( بلى اشكال در چند جا هست ) . يا مراد
از آن ( مطلب سوم ) است . محتواى اين بخش با احتمال أول تناسب دارد . ليكن نظر به اين كه پس از اين
بخش بلا فاصله ( مطلب چهارم ) مىآيد ، احتمال دوم قوى مىشود .