ضامن . چون در حال ضمان موجود نبوده واز باب أسباب متجدده است . مثل تقايل
وغير آن . بلكه ظاهر مسالك وغيره دعوى اجماع است بر عدم ضمان .
دوم : ( 1 ) در جائى است كه باطل شود بيع به سبب تلف مبيع قبل از اقباض مبيع
وبعد از قبض ثمن ، كه در اينجا نيز مطالبه نمىتواند كرد مشترى قيمت را از ضامن ،
بكله رجوع مىكند به بايع ، . چون ظاهرا خلافي نيست در اين كه تلف مبيع قبل از اقباض
از مال بايع است . ومعنى آن اين است كه قبل از تلف به لمحه [ اى ] مال بر مىگردد به
بايع واز كيسه أو مىرود . بلى علامه احتمالي داده كه از مال مشترى باشد . وآن ضعيف
است . وثمره اين خلاف در اين ظاهر مىشود كه نماء مبيع تا حين تلف از مال مشترى
است ، بنابر مشهور ، واز مال بايع است بنابر احتمال علامه . وهم چنين ساير ثمرات ملك
پس بنابر اين چون در حالت ضمان تلفى واقع [ ن ] شده بود وبايع مشغول الذمة ثمن
نبوده كه ضمان بر آن واقع شده باشد . پس از ضامن مطالبه نمىتوان كرد ، پس [ نه ] در
مطلق ضمان عهده داخل مىشود هر گاه به عنوان اطلاق ضامن شده باشد ، ونه صحيح
است تصريح بر اين كه من ضامنم اگر فسادى رو دهد به سبب تلف قبل از قبض .
ولكن اشكالى كه سابق كرديم ، در اينجا هم وارد است ، كه در صورت تصريح چرا
صحيح نباشد ؟ وحال آن كه عمومات شامل آن هست ، وعموم دليل بطلان ضمان مالم
يجب ، مسلم نيست . وخلافي در أصل مسأله در نظر نيست الا اشكالى كه علامه در
تذكره گفته است كه اگر قايل باشيم به اين كه بيع به سبب تلف مبيع قبل از قبض منفسخ
مىشود از حين تلف ، پس رجوع به ضامن نمىتوان كرد . واگر قايل باشيم كه از أصل
باطل مىشود ، رجوع توان كرد . وعبارت منقوله از تذكره اين است ( فلوتلف المبيع قبل
القبض بعد قبض الثمن انفسخ العقد ، فيطالب الضامن بالثمن ان قلنا إن البيع ينفسخ من
أصله فهو كظهور الفساد به غير الاستحقاق ، وان قلنا ينفسخ من حينه ، فكالرد بالعيب ) .
يعنى اگر قايل باشيم كه بيع از أصل بر هم مىخورد ، پس آن مانند جائى است كه ظاهر
بشود از غير جهت ظهور اين كه مبيع مال غير بوده است ، بلكه مثل اين باشد كه به سبب
هامش
1 : اين دومين ( جاى ) است از جاهائى كه قبلا فرمود : بلى اشكال در چند جا هست ، أول : . . .