خواه فسخ بكند وخواه نكند . ولكن علامه در تذكره مقيد كرده است اين قول را به
صورتي كه ( موجر منع كرده
باشد مستأجر را بدون اين كه خود استيفاى منافع آن ، كرده باشد ) . ودر صورت استيفاى
منافع حكم ( 1 ) به ثبوت خيار كرده ، چنان كه مذكور شد .
229 : سوال : هر گاه عين مستأجره را ظالمي ( غير موجر ) غصب كند ، چه حكم
دارد ؟ .
جواب : هر گاه غصب ظالم قبل از قبض عين مستأجره است ، مشهور اين است كه
مستأجر مختار است ما بين اين كه فسخ اجاره كند ووجه اجاره را از موجر پس بگيرد .
واين كه اجاره را بر حال خود گذارد واجرت المثل را از ظالم بگيرد . وبناى ايشان بر اين
است كه موجر ضامن عين مستأجره است قبل از قبض . پس منفعت از كيسه أو رفته
است . پس مستأجر مىتواند آنچه داده است پس بگيرد ، ومىتواند كه راضى شود به
اجاره ، واجرت المثل را از غاصب بگيرد . چون أو مباشر اتلاف است عدوانا . ودر
مسالك احتمال ضعيفى داده است كه مستأجر تواند رجوع كند به موجر به
اجرت المثل . چون أو ضامن عين مستأجره است . وتضعيف اين احتمال كرده به اين كه بر
تقدير ضمان ، ضامن سمى است ، نه اجرت المثل .
بعد از آن گفته است كه ( ساقط نمىشود اين خيار به سبب عود عين به مستأجر
در اثناى مدت ، بلكه مىتواند فسخ كند در جميع واجرت مسمى را پس بگيرد ، به جهت
استصحاب بقاى خيار ، ومى تواند امضا كند وباقي منفعت را ببرد ، واجرت المثل گذشته
را از غاصب بگيرد ، واز براي أو نيست فسخ در زمان گذشته به تنهائى چون مقتضى
( تبعض صفقه است ) . وهر گاه غصب ظالم بعد از قبض باشد ، پس ظاهرا خلافي نيست
كه اجاره باطل نمىشود ، واز براي مستأجر خيار فسخى نيست . به جهت استقرار عقد
به سبب قبض وبرائت ذمه موجر . ورجوع مىكند مستأجر به ظالم به اجرت المثل .
وفرقى نيست ما بين اين كه غصب در ابتداى مدت باشد يا در أثناء . ومستأجر ر ا نمىرسد
هامش
1 : در نسخه : اخبار .