وهر گاه قبل از عارية زيادتى در دست معير حاصل شده باشد واز دست رفته
باشد . مالك در آن رجوع نمىتواند كرد به مستعير . چون غصب در آن زيادتى مختص
معير است ، مثل اين كه قيمت سوقي آن در نزد معير ترقى كرد وبعد تنزل كرده بنابر قول به
ضمان أعلى القيم در غصب . يا نقصانى در عين به هم رسيده در نزد معير كه منشأ نقصان آن
شده ، واگر ممالك از معير غرامت آن را گرفته ديگر أو نمىتواند رجوع كند به مستعير .
واما اگر مستعير جاهل باشد به حال : پس باز أو ضامن عين ومنفعتى كه بعد از
عارية به دست آمده ، است . چنان كه قاعده است در أيدي متعاقبه بر مغصوب . واظهر
واشهر اين است كه مالك به هر يك از اينها مىتواند رجوع كرد در عين ومنفعت . پس
هر گاه رجوع كرد بر مستعير ، رجوع مىكند مستعير به آنچه غرامت كشيده بر معير .
چون معير أو را مأذون كرده بود در استيفاى منفعت بدون عوضى از براي منفعت ،
وبدون ضمانى از براي عين اگر تلف شود . مگر اين كه عارية مضمونه باشد كه در اين وقت
رجوع نمىتواند كرد در قيمت عين ، بلكه رجوع مىكند به اجرت منفعتى كه مالك از أو
گرفته . به جهت آن كه ضمان در عارية مضمونه متعلق به عين است ووضع عارية براي
منفعت بودن است ، پس مضمون بودن منفعت معنى ندارد .
بلكه اظهر اين است كه رجوع مىكند به غرامتى كه مالك گرفته از جهت نقصان عين
هم كه به سبب استعمال حاصل شده . مگر آن كه شرط كرده باشد ضمان آن را ، چنان كه
در مسأله سابقه بيان كرديم . ووجه
استثناى عارية مضمونه اين است كه مستعير بر خود قرار داده ضمان را كه عارية مضمونه
كرده . وانكشاف فساد عارية ضرر ندارد نظر به قاعده مسلمه [ اى ] كه فقها دارند كه
( كلما يضمن بصحيحه يضمن به فاسده ) وچون در صورت صحت عارية هر گاه شرط ضمان
بشود ضامن است . پس بايد در صورت فساد آن هم ضامن باشد . وآن كه در صورت علم
مستعير گفتيم ( ضامن است هر چند مضمونه نباشد ) مسامحه است در عبارت ، والا حقيقتا
مستعير در صورت علم غاصب است ، ومستعير بر أو صدق نمىكند ، هر چند در صورت عارية
بدهد .
جامع الشتات ( فارسي ) — صفحة 404
مساهمون: الميرزا القمي
ص٤٠٤