جواب : مشهور علما اين است كه ضامن نيست ، مگر در صورت تفريط وتعدى با
شرط ضمان . ودر خصوص طلا ونقره . وابن جنيد عارية حيوان را نيز استثناء كرده . پس
هر گاه جامه كهنه شود به استعمال ، يا حيوان ضعيف شود يا تلف شود ، بر أو ضمانى
نيست . وقولي هست به اين كه هر گاه به سر حدى برسد استعمال كه از آن نازل تر قيمتي
براي آن باقي نمىماند وباز استعمال كند ، در اين صورت هر گاه تلف شود ضامن است .
به جهت آن كه از اذن مالك اين فرد استعمال فهميده نمىشود بلكه ظاهر عارية آن است
كه باز عين باقي بماند به نحوى كه
از براي آن ماليتى باشد هر چند قليل باشد .
اما عدم ضمان در غير صورت استثناء : پس ظاهر اين است كه اجماعى است ، چون
از باب امانت است ودر كفاية وغير آن تصريح به عدم خلاف شده ، ودر مسالك
تصريح به اجماع علماى ما وأكثر عامه شده ، واخبار صحيحه هم دلالت دارد بر آن ( 1 ) .
وخلاف ابن جنيد هم ضعيف است وروايتي كه در آن متمسك شده شاذ است ومستند آن
هم قاصر است . ( 2 )
واما صورت استثناء : پس در صورت تعدى وتفريط نيز ظاهرا خلافي نيست ،
ودلالت دارد بر آن مفهوم اخبارى كه نفى غرامت در آنها مشروط است به امين بودن
مستعير ومؤتمن بودن [ أو ] . ومتعدي ومفرط نيست . پس بايد غرامت بر آنها باشد .
وعموم حديث ( على اليد ما اخذت حتى توديه ) هم شامل آن است . بلكه خصوص بعض
اخبار صحيحه هم دلالت دارد بر آن . وهم چنين در صورت شرط ضمان هم خلافي
نيست كه ضمان ثابت است . ودر مسالك وغير آن تصريح به اجماع شده ، واخبار
صحيحه وغير صحيحه هم دلالت دارد بر آن .
واما استثناى طلا ونقره : پس آن نيز في الجملة اجماعى است . ولكن خلاف است
هامش
1 : رجوع كنيد به مسأله شماره 185 ( اولين مسأله باب عارية ) كه اخبار باب به طور مشروح وتحقيقى بررسى شده است .
2 : به نظر مىرسد مراد روايت 11 ، از باب 1 ، أبواب عارية است .