مال واكل به باطل نشده باشد . يا آن كه بايد بالمرة چشم پوشانيد از كل اين مراتب ( كه
همگى موافق أصل واستصحاب وظاهر [ و ] يد است ) ومتمسك شد كه در يد مورث ،
أصل ، ملكيت است تا خلاف آن به ظهور رسد . توقع آن كه بيان شافى ( با اشاره به أدله
اجتهاديه ) بفرمايند .
جواب : اين مسأله را محقق وعلامه وديگران به عنوان جزم بدون ذكر خلاف ،
نقل كردهاند . ونظير آن را در كتاب رهن گفتهاند . وحاصل آن اين است كه هر گاه
مضارب بميرد ومال در دست أو باشد ومعلوم نباشد كه مال مضاربه است ، حكم مىشود
به اين كه ميراث است . بلى بعضي اشكال كردهاند در ضمان مضارب وتعلق حق به ذمه أو .
يعنى هر چند علم به هم نمىرسد كه آنچه به جا مانده مال المضاربة است كه مالك مستحق
آن باشد از حيثيت اين كه عين المال أو است . ولكن از راه اين كه ( 1 ) آن مال متعلق به ذمه أو
شده ، الحال بايد از تركه أو برداشت .
ووجه اين اشكال ، اين است كه : باليقين مال المضاربة در دست مضارب بود وبقاى
آن مال با وجود بودنش در دست مضارب مستصحب است تا خلافش ثابت شود . واين
استصحاب اقتضا مىكند كه مساوى مال المضاربة از تركه جدا شود . زيرا كه به سبب
استصحاب ، در حكم معلوم البقاء است - هر چند علم حاصل نشود به عين مال المضاربة
مشخصا ونه در جمله آنچه در ميان است از تركه . زيرا گاه است كه مال المضاربة باقي
باشد ودر جاى ديگر باشد - وبر مضارب لازم است وفاى به آن وتخلص از آن . وچون
مال متعين ومشخص نيست پس مضمون خواهد بود در ذمه أو ، واز تركه أو بايد ادا
شود . وهم چنين دلالت دارد بر آن عموم ( قوله ( ع ) : على اليد ما اخذت حتى تودى ) . ( 2 )
واين اشكال مندفع مىشود به اين كه : أصل برائت ذمه مضارب است از ضمان
چيزى در ذمهاش . زيرا كه مال المضاربة منتقل به ذمه نمىشود ، مگر در صورت تعدى
وتفريط . زيرا كه يد أو يد امانت است ، وضمانى به آن متعلق نمىشود ، مگر با تعدى
و
هامش
1 : عبارت نسخه : ولكن چه مىشود كه از راه اين كه . . .
2 : مستدرك : ج 2 ص 504 ، أبواب الوديعه ، باب 1 ح 12 .