اجازه كه كاشف از ملكيت صغير شود در حين قسمت ، مشكل است .
به جهت آن كه قبل از اجازه ، صغير لزوم قسمت ثابت نبود وملكيت صغير به عنوان
تعيين متزلزل بود . چون موقوف بود بر اجازه ، وبي نصيب [ ن ] بود كبير ، وعدم جواز
تصرف [ كبير ] در آن هم قبل از اجازه ثابت نبود ، وتصرف كردن أو به سبب بيع در معنى
فسخ قسمت است . پس بيع أو در اين نيم دانگ به قدر الحصة أو نسبت به جميع تركه ،
صحيح خواهد بود ، ودر باقي موقوف به اجازه . پس ديگر تميز وتعيين در اين ملك از
براي صغير باقي نمىماند . وآن ملك به شياع خود راجع مىشود . ووجه صحت بيع اين
است كه بيع جزء مقسوم به قسمت فاسده ، يا قسمت غير لازمه ، واقع شده است . چنان كه
اين قول اظهر أقوال فقها است در بيع موهوب به هبه فاسده ، ودر بيع مال مورث به مظنه
حيات أو وانكشاف موت أو قبل از بيع ، وأمثال اينها ، كه همان مصادفه ملك را در
تصحيح بيع كافى دانستهاند . هر چند بايع جاهل به آن باشد .
بلكه علامه در قواعد دعوى اجماع بر اين كرده ، يعنى در صحت بيع موهوب به هبه
فاسده . وبعد گفته است ( وهم چنين هر گاه بفروشد مال مورث خود را به اعتقاد حيات
أو ، يا وصيت كند به غلامي كه آزاد كرده أو است وبعد ظاهر شود فساد عتق أو ) . اگر چه
در اين مقام اشكالى وارد مىآيد كه در صورت اعتقاد به صحت هبه وجهل به فساد آن -
خصوصا در هبه لازمه - مقصود أو بيع مال غير است نه مال خود . وعقود تابع قصود
است . پس چگونه بيع أو از براي خود أو صحيح خواهد بود به مجرد اين كه در نفس الامر
مال أو است - ؟ لكن چون اطلاق عقود تنزيل مىشود بر بيع مال خود ، حكم مىشود بر
صحت آن . مگر در جائى كه قرينه بر خلاف آن باشد ، مثل مكره وهازل . در ما نحن فيه
قرينه بر قصد أو هر چند ممكن است كه تقسيم خود أو باشد . ولكن چون ممكن است كه
از باب رجوع از تقسيم باشد - چون [ آن تقسيم ] لازم نبود - پس اعتماد بر آن قرينه
مشكل است . چنان كه بعضي در تصحيح بيع موهوب
به هبه غير لازمه گفتهاند ( بعد از آن كه در صحت وعدم صحت آن ، دو قول نقل كردهاند )
اين كه : ظاهر اين است كه اجزاء صيغه بيع مسبوق است به فسخ هبه . پس بيع بر ملك
جامع الشتات ( فارسي ) — صفحة 296
مساهمون: الميرزا القمي
ص٢٩٦