واين مقتضاى استصحاب نفى ضرر وحرج ، است . ( 1 )
وبر اين قول متفرع مىشود اين كه : هر گاه مشترى بگويد ( بعد از آن كه آن شخص
سوم اخذ به شفعه كر به قدر نصيب خود ) كه من اسقاط كردم شفع خود را پس تو يا
همه را بگير يا همه را بگذار ، صحيح نيست . به سبب آن كه ملك مشترى مستقر شده است
بر قدر حق خود ديگر شفعى باقي نيست از براي أو كه ساقط كند . پس گويا اخذ به
شفع كرده است وملكيت أو مستقر شده است . مثل آن كه هر گاه دو شفيع باشند در بيعى
وهر دو اخذ به شفع بكنند وبعد از آن يكى از آنها بگويد كه من از حق شفع خود
گذشتم . دوم اين كه : خلاف كردهاند در اين كه آيا اخذ به شفع مختص است به جائى كه ثمن
مثلي باشد ؟ يا در قيمي هم جارى است . اشهر واظهر ، قول ثاني است . به دليل عمومات
واطلاقات معتضده به شهرت عظيمه . وقول ديگر منقول است از ابن حمزه وعلامه در
مختلف وشيخ در خلاف با دعوى اجماع . ومستند ايشان موثقه علي بن رئاب است
( عن أبي عبد الله ( ع ) في رجل اشترى دارا برقيق ومتاع وبز وجوهر ، قال : ليس لأحد
هامش
1 : گويا مراد مصنف ( ره ) اين است كه ( اين احتمال مطابق مقتضاى استصحاب نفى ضرر وحرج نيز
هست ) . واگر نه ، نيازى به استصحاب نيست زيرا أو شريك است واخذ به شفع ، حق أو است . بلى اگر در خود
همين ( احتمال ) هم شك كنيم ، يعنى احتمال در احتمال پيش آيد ، نياز به استصحاب به نوعي حاصل
مىشود . وبا بيان ديگر : دليل احتمال ، همان أدله شفعه است نه استصحاب . زيرا مسأله از سه صورت خارج
نيست : يا به خاطر ( لزوم استحقاق حقي بر نفس خود ) دست از أدله شفعه مىكشيم ، در اين صورت حكم
قطعي به عدم حق شفعه خواهيم كرد . ويا أدله شفعه را أدله ( مؤسسه ) دانسته وآن را بر ساير أدله نقلي
وعقلي ( حاكم ) بل ( وارد ) خواهيم دانست ، در اين صورت حكم قطعي به حق شفعه أو خواهيم داد . ويا در
حكومت وورود أدله شفعه بر ساير أدله از جمله بر ( لزوم استحقاق حقي بر نفس خود ) شك خواهيم كرد .
در اين صورت نياز به استصحاب نفى ضرر وحرج حاصل مىشود .
وچون مصنف در مقابل احتمال استحقاق شفعه است به دليل اين كه ( أو هم شريك است ) ديگر نيازى به
استصحاب نيست بلكه أساسا جائى براي استصحاب نمىماند . چون استصحاب دليل است در جائى كه دليلي
وجود نداشته باشد .
وليكن در أصل دليل اين قول اشكال است زيرا شفعه تنها در جائى هست كه تعداد شركا از دو نفر تجاوز
نكند . رجوع كنيد : وسايل ، أبواب الشفعة ، باب 7 .