را ، مىتواند مانع شد . والا فلا ، به جهت آن كه حقوق خانه داخل خانه است . چنان كه
هر گاه خانه را بخرد وشرطي نكرده باشد مستحق حقوق آن ، هست ) .
مىگوئيم : مراد از اين كلام تحقيق معنى قسمت وتعديل سهام است . يعنى هر گاه در
وقت تعديل سهام اين قيد شده ، مىتواند مانع شد . وهر گاه نشده ، اطلاق اقتضا مىكند
بقاى حق را ، ورضاى ايشان بر اين قسمت كاشف از ملاحظه اين معنى هست در حين
قسمت ، نه اين كه اين از باب ( شرط ضمن العقد ) باشد . واما اگر دعوى غلط وغفلت
وجهالت بكند ، آن مرحله ديگر است ومسئله جدائى است .
بلى : در اينجا اشكال باقي مىماند در بطلان أصل قسمت . وهر چند تحقيق اين
است كه هر گاه شرطي كه در ضمن عقد مىشود فاسد باشد عقد هم فاسد مىشود .
( چون شرط به منزله جزء أحد عوضين است ، وتراضى بر مجموع من حيث المجموع
شده ، وهر گاه جزء آن منتفى شد كل منتفى مىشود ) ولكن اين سخن در قسمت تمام
نيست ، خصوصا در قسمت اجبارى كه رضاى طرفين در آن شرط نيست ( 1 ) واجبار
مىتوان كرد ممتنع را بر قسمت ( 2 ) مگر اين كه بناى ايشان به قرعه نبوده وبه همان تعديل
وتراضى اكتفا كرده باشد . ( 3 )
وگويا [ در أصل سوال ] آن شرط را آن كسى كرده كه بدون آن شرط راضى به
قسمت نمىشده . كه در آنجا مىتوان گفت كه تراضى به همين نحو واقع شده كه اين
شرط به عمل آيد وبدون آن تراضى نبوده ، پس أصل قسمت هم صحيح نخواهد بود .
مگر اين كه بگوئيم كه مراد از آن شرط هم اين است كه بعد تعديل سهام ، اين جانب از
برادر بزرگ باشد وجانب ديگر از كوچك ( 4 ) نه اين كه همين محض تعيين جانب ، نفس
قسمت باشد ، تا فاسد باشد . ( 5 ) پس بايد تفصيل داد در حين دعوى ومرافعه ، تا معلوم
هامش
1 و 2 : اجبار در أصل قسمت است نه در پذيرفتن سهم خاص . بل در اينجا پس از تعديل سهام قرعه جانشين
تراضى مىشود . وممكن است پس از اجبار به أصل قسمت ، در تعديل سهام همگى به تراضى برسند وشرطي
را هم شرط كنند . ونياز به قرعه هم نباشد همان طور كه خود مصنف فرموده است . پس خصوصيتى براي
( قسمت اجبارى ) در ما نحن فيه نمىماند . حتى در صورتي كه حاكم از طرف ممتنع اقدام به قسمت وتعديل
نمايد .
3 : عبارت ( مگر اين كه بناى . . . اكتفا كرده باشند ) در أصل نسخه جا به جا وپس از چند جمله آمده است .
4 و 5 : بنابر اين : ميرزا ( ره ) هم أصل جواز وامكان شرط در قسمت را پذيرفت وهم لزوم آن را . چنان كه در
سطرهاى بعدى تصريح خواهد كرد .