شد كه انتقال بر وجه معامله را محال مىدانند . واز اين جهت است كه وقف ابتدائي بر
حمل را هم صحيح نمىدانند ، چون وقف تمليك عين است در حين اجراى صيغه ،
وحمل قابل ملك نيست ، بخلاف وصيت كه آن تمليك است بعد از موت موصى .
وهر گاه مراد أو در حاشية ، صلح نباشد . بلكه مراد أو وصيت باشد . واز حكايت
صلحى كه در متن شده اعراض كرده ، والحال وصيت مىكند از براي آن جماعت أولاد
با اين حمل . پس در اين صورت ، وصيت صحيح است . ولكن بايد ملاحظه كرد كه از ثلث
مال أو بر مىآيد يا نه . پس اگر زايد بر ثلث نباشد يا باشد و [ لكن ] ورثه امضا كنند ،
صحيح است . وبه مقتضاى وصيت ( للذكر مثل حظ الأنثيين ) قسمت مىشود ، ولكن به
شرط تولد أو حيا . واگر از ثلث بر نيايد يا وراث امضا نكنند ، اكتفا مىشود به مقدار
ثلث .
وبدان كه : بعد از اين كه بنا را گذاشتيم به اين كه تصرف ثاني از باب وصيت بوده
وحمل هم متولد شد حيا ، بايد دانست كه چنان كه قابليت ملك شرط است در ( موصى له ) ،
وجود أو هم شرط است در حال وصيت ، هر چند به عنوان نطفه وعلقه باشد . پس اگر از
وقت وصيت تا حين ولادت شش ماه كمتر گذشته ، وصيت صحيح است . زيرا كه جزم به
وجود أو در رحم در حين وصيت حاصل مىشود . واما هر گاه زايد بر أقصى مدت حمل
گذشته باشد ومتولد شود ، پس معلوم است كه در آن وقت موجود نبوده ، وصحيح
نيست . وهر گاه به قدر أقصى مدت حمل گذشته باشد با مقدار زمان امكان جماع
كردن ، يا كمتر از أقصى يعنى ما بين أقصى مدت حمل وأقل مدت حمل . پس اگر ان
حامل شوهرى دارد ، يا مولائى دارد ( اگر كنيز باشد ) ، پس حكم به صحت نمىشود زيرا
كه احتمال دارد كه بعد از وصيت به هم رسيده باشد . وعلم به وجود أو در حين وصيت
حاصل نمىشود .
واما هر گاه شوهرى يا مولائى ندارد ، پس حكم مىشود به وجود آن در حال وصيت .
وهر چند در اينجا هم محتمل است كه به سبب زنا يا وطى به شبهه ، بعد از وصيت به هم
رسيده باشد . لكن در اينجا ( ظاهر ) را بر ( أصل ) مقدم داشتهاند چون افعال مسلمين
جامع الشتات ( فارسي ) — صفحة 189
مساهمون: الميرزا القمي
ص١٨٩