واما دليل قول به عدم جواز ، " أصل " است و [ نيز ] بطلان دليل جواز [ است ] به
جهت آنكه در صورت أولى ( يعنى صورت ضمان رد عين ) مفروض اين است كه مال [ را ]
در عهده نگرفته است . بلكه آنچه در عهدهء أو هست وجوب رد مال است . وبه جهت آنكه
از خواص ضمان ، برى شدن مضمون عنه است بعد از تعهد ضامن ، وشكى نيست كه
غاصب مادامى كه عين در دست اوست برئ الذمة نيست ، بلكه مكلف است به رد اجماعا .
چنان كه در مسالك تصريح به آن كرده . واينهم با قواعد شيعه نمىسازد كه " ضمان " را
مشتق از " ضمن " كردهاند نه " ضم " . يعنى اين مال از ضمن وذمهء مضمون عنه بيرون
مىرود وبه ضمن وذمهء ضامن قرار مىگيرد . نه چنان كه عامه گفتهاند كه ضم مىشود
ذمهء ضامن وذمهء مضمون وهر دو ضامن هستند ومضمون له مخير است كه از هر كدام
خواهد بگيرد .
واما در صورت ثانيه كه ضامن مىشود كه اگر آن أعيان تلف شوند قيمت آنها را به
مضمونله بدهد . پس به جهت اينكه اين از باب " ضمان ما لم يجب " است ووجود سبب
ضمان ، كافى نيست مادامى كه خود ضمان متحقق نشود ومفروض اين است كه در حين
عقد ضمان ، مال تلف نشده است كه قيمت آن منتقل شود به ذمهء مضمون عنه . پس أقوى
قول به عدم جواز است .
واز آنچه اينجا گفتيم ظاهر مىشود كه اگر بايع خود ضامن عين مغصوبهاى شود
كه فروخته است به غير ، أولى است به عدم جواز . چون بيان كرديم در مقدمهء چهارم كه
در جواز ضامن شدن بايع درك مبيع را ، خلاف است هر چند اظهر صحت آن بود .
واز مجموع آنچه گفته شد ظاهر مىشود كه ضمان در أعيان مضمونه نيز صحيح
نيست ( مثل مال مضاربه ووديعه وأمثال آن ) به جهت آنكه ذمهء امين برئ است وبر أو
چيزى لازم نيست در حين عقد ضمان . واين از باب " ضمان ما لم يجب " مىشود . بلى
اگر امين تعدى وتفريط در آن عين بكند ، ضامن مىشود . ومفروض اين است كه در
حين عقد ضمان تعدى به عمل نيامده وسبب آن هم موجود نيست . بخلاف يد غاصبه 1
و
هامش
1 : يعنى چون ضمان غاصب در اينجا نيز با وجود عين در وجوب رد ، است نه در أصل مال ودر صورت تلف هنوز
سبب ضمان ( كه اشتغال ذمه به قيمت باشد ) به عمل نيامده - ومعنى ضمان اين است كه مضمون عنه فارغ
شود به سبب ضمان واينجا مضمون عنه خود غاصب است وبه ضمان خود فارغ نمىكند خود را - پس ضمان
صحيح نيست . ووجه اولويت عدم صحت ضمان در اينجا اين است كه با وجود اينكه در مقدمه چهارم سبب ضمان
موجود بود در حين عقد ضمان ، خلاف داشتند در صحت . پس در اينجا بايد هيچ خلاف در عدم صحت نباشد .
اين پاورقى ( حاشية ) از خود مرحوم محقق قمى است