خود را از آن استيفا كند . واگر بدون تفريط ضامن ، آن عين تلف شود باز آن دين در
ذمهء ضامن باقي مىماند . چنان كه در مال مرهون هم ، چنين بود .
ومقتضاى دوم اين است كه همين كه مال تلف شود ذمهء ضامن برى مىشود . ومضمون
له رجوع مىكند به مضمون عنه . چنان كه هر گاه غلام كسى جنايت خطائى كرده باشد
وزخمى به كسى زده باشد يا قتل كرده باشد ، آقاى غلام اختيار دارد مىخواهد أقل
امرين از ديهء جنايت وقيمت عبد را مىدهد ، ومىخواهد خود غلام را تسليم ايشان
مىكند ( كه غلام خود كنند ) به تمامى يا به نسبت جنايتي 1 كه كرده . پس اگر غلام
بميرد پيش از استيفاى حق ، ديگر چيزى به ذمهء مولى متعلق نيست . واظهر اين است كه
ما نحن 2 فيه از قبيل أول باشد . پس هر گاه آن مال تلف شود رجوع مىكند مضمون له به
ضامن .
ششم : خلاف كردهاند در صحت ضمان أعيان مضمونه ، مثل عين مغصوبه وعين
" مبيع مقبوضه ببيع فاسد " يا " مقبوضه بسوم " . علامه ( ره ) در قواعد در آن اشكال
كرده . وضمان اين أعيان يا به اين معنى است كه در عهده بگيرد كه اين أعيان را به
مالك رد كند [ و ] يا اينكه اگر تلف شود قيمت آنها را به مالك بدهد . ومحقق ( ره ) ميل به
جواز آن كرده . وفخر المحققين وشهيد ثاني ( ره ) ترجيح عدم جواز دادهاند .
دليل جواز اين است كه ضمان عبارت است از اينكه در عهده مىگيرد مالي را كه
مضمون عنه ضامن آن است .
واين معنى در ما نحن فيه متحقق است . ودر صورتي كه ضامن قيمت آن مىشود
اگر تلف شود هم ( چون قيمت در ذمهء غاصب وأشباه آن ثابت است در صورت تلف )
ضامن آن را در عهدهء خود مىگيرد . واين سخن بسيار ضعيف است . بلكه أولى اين است
كه گفته شود كه سبب تعلق قيمت ( در صورت تلف عين ) در عقد ضمان متحقق است . 3
هامش
1 : در نسخه : يا به نسبت به جنايتي كه كرده .
2 : در نسخه : كه در ما نحن فيه .
3 : در نسخه : كه سبب تعلق قيمت در صورت تلف در عين عقد ضمان متحقق است