جواب : بيان اين مطلب موقوف است به ذكر چند مبحث :
مبحث أول : اينكه از جملهء شرايط صحت بيع ، قدرت بر تسليم مبيع است . ودلالت
مىكند بر آن اينكه بدون قدرت بر تسليم داخل غرر وسفاهت است . وجمع كثيرى هم
دعوى اجماع ونفى خلاف كردهاند . وبخصوص عدم جواز بيع مرغ در هوا وما هي در آب
وعبد آبق نيز دعواي اجماع كردهاند ( هر چند از علامه در تذكره ظاهر مىشود وجود قول
به جواز بيع آبق بدون ضميمه ، بعد از آنكه خلاف آن را نسبت به مشهور داده . وآن قول
مهجور است ، وقايل آن معلوم نيست ) واستثنا كردهاند بيع مرغى را كه عادت به عود دارد ،
وما هي را كه در آب صاف ، باشد وراه آن مسدود باشد ، وآبقى را كه در دست مشترى باشد .
پس ما أولا معنى مرغ در هوا وما هي در آب را بيان [ مى ] كنيم ، بعد از متعرض
مىشويم از براي حكم در اعتبار عود ومحصور بودن ما هي . ظاهر اين است كه مراد از مرغ
در هوا مثل اين باشد كه چند جفت كبوتر مىخرد ومىآورد به خانه كه عادت بدهد نگاه
دارد ، هنوز عادت نداده مىپرند به هوا . اين است كه جايز نيست بيع آن به سبب عدم قدرت
بر تسليم . واما مثل كبوتر مباحى كه آن را حيازت كرده وبه سبب حيازت مالك شده وعادت
نداده به پريدن ، ومالك از آن اعراض كند - پس هر چند خلاف است كه آيا مجرد اعراض
باعث خروج از ملك مىشود تا جايز باشد تملك آن از براي ديگرى به صيد ، يا نه . دور
نيست ترجيح خروج از ملك . چنان كه در محل خود تحقيق آن كردهايم - پس در اين صورت ،
عدم صحت بيع از جهت عدم تملك است . نه مجرد تعذر تسليم .
وهر گاه اعراض نكرده پس آن هم مثل آن است كه خريده . واز آنچه گفتيم معنى ما هي
مملوك هم ظاهر مىشود . واما استثناى مرغى كه عادت به عود دارد ، پس در آن خلاف
است . جمع كثيرى از علما تجويز آن را كردهاند ، بدليل عمومات كتاب وسنت . وعدم لزوم
غرر وسفه . واين عادت به منزلهء قدرت بر تسليم حقيقي است . وآن به منزله غلامي است كه
از پى حوائج رفته . و [ به منزلهء ] حيواني [ است ] كه به صحرا فرستادهاند براي چريدن .
وعلامه در نهاية توقف كرده است . به جهت آنكه اعتمادي به عود آن نيست . چون
عقلي ندارد . واز شيخ در مبسوط نقل مخالفت شده ، واينكه جايز نيست مگر در وقتي كه در
جامع الشتات ( فارسي ) — صفحة 387
مساهمون: الميرزا القمي
ص٣٨٧